Р    Е    Ш    Е    Н   И    Е

№ 383  04.03.2014 год., [населено място]
В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, 9 състав, в публичното заседание на   дванадесети февруари през   две хиляди и четиринадесета   година, в състав:       	
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
ЧЛЕНОВЕ:  С. М.
Б.  Н.

при секретаря  Д. А.  като разгледа докладваното от съдия Н. гр. дело № 382 по описа за 2013 год., и за да се произнесе взе предвид следното:

С решение от 14.05.13 г. по т.дело № 4195/11 г. СГС, ТО, VІ-10 състав признал за установено по иска на „Х. К. С. А. Ш.” Турция, И. срещу  [фирма] П. фактът на нарушение на правото на ищеца върху търговска марка „T.”, словна, регистрирана за стоки от Клас 3 на МКСУ, изразяващо се в поставянето от ответника на знака „T.”,  сходен на марката върху опаковките на стоки, представляващи прах за пране и гел за миене на съдове, предлагането им за продажба и пускането им на пазара без съгласието на ищеца- притежател на правото върху марката. Осъдил е  [фирма] П. да преустанови нарушението на правото на „Х. К. С. А. Ш.” Турция, И. върху словната търговска марка „T.”, с рег. № 76919 . Осъдил е ответника да заплати на ищеца направените по делото разноски в размер на 530 лева.
Недоволен от горното решение е останал ответникът в първоинстанционното  производство  [фирма] П. ,  който го обжалва в срок  с оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и постановяването му при съществени процесуални нарушения. Сочи, че първоинстанционният съд в противоречие със задължителната практика на ВКС е достигнал до погрешни правни изводи относно съществуването на правото на ищеца върху търговска марка, фактът на осъществяване от страна на ответника на действия по предлагане на стоките , означението на същите съобразно нормата на чл. 13 ал.1 т.2 от ЗМГО и неправомерността на тези действия.  Твърди,  че след като е установил фактът на нарушение на правото на ищеца върху търговската марка „T.”, с рег. № 76919, словна, регистрирана за стоки от Клас 3 на МКСУ, съдът не е очертал темпоралните граници на това нарушение, свързани с времето на неговото извършване, за което не са наведени фактически твърдения в исковата молба. Сочи , че по делото не е установен и фактът на предлагане за продажба на процесните стоки, доколкото представените по делото опаковки от стоки не могат по никакъв начин да бъдат свързани с представените фактури, както и че  върху част от опаковките е записан електронния адрес на  [фирма]. Върху друга част от опаковките изобщо не е поставен знак по чл. 13 ал.1 т.2 от ЗМГО , който , поради идентичност или сходство с марката на ищеца би могъл да създаде вероятност за объркване на потребителите. Излага, че в качеството си собственик на търговската марка „T. A. k.” регистрирана като марка на общността №[ЕИК] с приоритет до 28.01.07 г. поставя  същата върху произведените от него стоки . Предвид установеното от вещото лице наличие на сходство между двете марки, вероятността за свързване от страна на потребителите на произведените от него стоки с марката на ищеца съществува в еднаква степен. Твърди,  че заключенията на изслушаните по делото съдебно - маркови експертизи не следва да бъдат кредитирани, предвид липсата на специални знания у вещото лице, което ги е изготвило. В съотношение на евентуалност излага доводи , че поставянето на графичния знак „T.” върху опаковките на произвежданите от него стоки не е неправомерно, доколкото осъществява същото в качеството си на притежател на търговските марки „T. A. k.” регистрирана като марка на общността №[ЕИК] с приоритет до 28.01.07 г. за стоки от Клас 3 на МКСУ,   „T. MATIC”,  регистрирана на 16.08.96 г. по национален ред с рег.  № 28827  за стоки от Клас 3 на МКСУ, и марката „T. A. k.” ,  регистрирана на 28.08.96 г. по национален ред с рег.  № 28900 за стоки от Клас 3 на МКСУ , поради което и не нарушава ничие чуждо право. 
Въззиваемият „Х. К. С. А. Ш.” Турция, И. изразява становище за неоснователност на въззивната жалба. Твърди,  че в процеса е безспорно установен фактът на предлагане за продажба процесните стоки от страна на ответника. В представените по делото фактури е изписано неговото име като продавач и доставчик, а със същите за закупени приетите като веществени доказателства  опаковки от стоки. Върху всички опаковки са изписани фирменото наименование и адресът на управление на ответното дружество, който е претърпял административна промяна,  електронния му адрес , както и неговият телефон. Обстоятелството, че върху част от опаковките са посочени два различни електронни адреса, както и знака S. не променя факта на нарушението.Последното е установено по безспорен начин от събраните в хода на първоинстанционното производство гласни доказателства,  както и от наличието на съставени актове за установяване на административно нарушение по реда на чл.81 от ЗМГО от служители на Патентното ведомство на фирми, съхраняващи е предлагащи миещи и перилни препарати, произведени от  [фирма] П.. Твърди, че фактът на извършване на нарушението е безспорно установен в процеса,  тъй като словната търговска марка на ответника съдържа множество допълнителни елементи, които липсват върху опаковките на произвежданите от него стоки. С оглед на това първоинстанционният съд правилно е приел, че ответникът не е обозначавал произведените от него стоки със собствената си търговска марка. Твърди, че заключенията на назначените експертизи не са оспорени своевременно пред първоинстанционния съд, поради което възраженията на въззивника в тази връзка са преклудирани понастоящем. Изразява становище за преклудиране и на възраженията за добросъвестност на въззивника, тъй като същите са наведени за първи път едва с въззивната жалба. В съотношение на евентуалност навежда твърдение за тяхната неоснователност, тъй като нарушението по чл.73 ал.1  ЗМГО е разновидност на непозволеното увреждане по чл. 45 от ЗЗД, поради което недобросъвестността на нарушителя се предполага до доказване на противното. Сочи, че недобросъвестността са презюмира за всяко трети лице след датата на публикация на регистрацията в официалния бюлетин на Патентното ведомство . 
	След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното:
	Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба от „Х. К. С. А. Ш.” Турция, И.  [фирма] Пловдивза установяване факта на нарушение от страна на ответника на правото на ищеца върху търговска марка „T.”, с рег. № 76919 словна, регистрирана за стоки от Клас 3 на МКСУ, изразяващо се в поставянето от ответника на знака „T.”,  сходен на марката върху опаковките на стоки, представляващи прах за пране и гел за миене на съдове, предлагането им за продажба и пускането им на пазара без съгласието на ищеца- притежател на правото върху марката, както и за осъждане на ответника да преустанови същото нарушение.
	Между страните по делото не се спори, а и от представените пред първоинстанционния писмени доказателства са установява, че ищецът е собственик на търговска марка „T.”, словна, регистрирана за стоки от Клас 3 на МКСУ, регистрирана на 07.06.11 г. със срок на защита до 12.05.19 г. публикувана в официалния бюлетин на Патентното ведомство – бр.7/11 г. Ответникът е собственик на  търговските марки „T. А. к.” регистрирана като марка на общността №[ЕИК] с приоритет до 28.01.17 г. за стоки от Клас 3 на МКСУ,  със срок на защита до 28.01.17 г. Същата е със словна част „T. А. к.” и съдържа графични елементи съобразно В. класификация. Ответникът е собственик и на марките  „T. M.”,  регистрирана на 16.08.96 г. по национален ред с рег.  № 28827  за стоки от Клас 3 на МКСУ, и марката „T. А. к.” ,  регистрирана на 28.08.96 г. по национален ред с рег.  № 28900 за стоки от Клас 3 на МКСУ, които са прехвърлени на трето лице с договор от 12.12.98 г. 
	Основните спорни обстоятелства в процеса са извършил ли е ответникът нарушение на правото на ищеца върху притежаването от него и регистрирана по надлежния ред търговска марка „T.”, с рег. № 76919 , предвид възраженията на ответника, че в процеса не установен фактът на нарушението, тъй като липсват доказателства той да е предлагал стоките за продажба, както и че върху част от опаковките липсва означение като производител на негово дружество. Спори  се и относно темпоралните граници на осъществяване на нарушението, както и налице ли е на съвпадение в графичното изобразяване на поставената върху опаковките на произведената от ответника стоки марка, предвид възражението на последния,  че е притежател на търговските марки „T. А. к.” регистрирана като марка на общността №[ЕИК] с приоритет до 28.01.07 г. , „T. M.”,  регистрирана на 16.08.96 г. по национален ред с рег.  № 28827  за стоки от Клас 3 на МКСУ, и марката „T. А. к.” ,  регистрирана на 28.08.96 г. по национален ред с рег.  № 28900 за стоки от Клас 3 на МКСУ, които той поставя върху произведените от него стоки. С оглед на последното възражение спорно между страните е и наличието на противоправност на осъщественото действие.  
От представените в хода на първоинстанционното производство фактури се установява, че на посочените в тях дати на съставяне - 10.08.2011 г. 19.04.12 г. и  23.04.2012  г. купувачите  [фирма] ,  [фирма] и  [фирма] за закупили от ответното дружество  [фирма] П. описаните във фактурите стоки, а именно Тест гел, Тест матик, Тест зелен, Тест портокал, Тест колор, Тест белина , Тест цветя и Тест океан. Като продавач на стоките и по трите фактури е  [фирма] П., същите са оформени по установения от закона ред, съдържат всички изискуеми от Закона за Счетоводството реквизити и са придружени от касови бонове. С оглед на горното съдът намира, че представените фактури установяват по несъмнен начин осъществяването на доставките от страна на ответника, което предвид липса на други наведени твърдения се приравнява на тяхното предлагане за продажба на неограничен кръг потребители. От показанията на свидетелите Д. Д. -  Б. и Д. Я. се установява, че опаковките, приети като веществени доказателства под № 4 ,№ 6 и № 7 са закупени от двамата свидетели, като за осъществените продажби са съставени представените по делото фактури. Гласните доказателства не са оспорени от ответника, а обстоятелството, че показанията на свидетелите са обективирани в протокола от съдебно заседание, проведено на  18.09.2012 г. под диктовката на председателя не съставлява нарушение на процесуалните правила, тъй като съобразно нормата на чл .150 ал.2   от ГПК съдебният  протокол, включително в частта относно показанията на разпитаните свидетели се изготвя под диктовката на председателя на съдебния състав.  
От заключението на назначената съдебно - маркова експертиза,  което настоящата инстанция кредитира като обективно и компетентно дадено и неоспорено от страните в хода на първоинстанционното производство се установява, че налице сходство между знакът „T.”, поставен върху опаковките на продуктите , произвеждани от  [фирма] и продуктите , произвеждани от ищеца с национална марка „T.”, с рег. № 76919, поставена върху тях. От заключението се установява по несъмнен начин, че е налице сходство и в продуктите, предлагани на пазара от ответника и стоките, покрити от регистрацията на марката на ищеца, доколкото същите са от едни и същи вид - миещи и перилни препарати / прах за пране, гел за миене на съдове/. В подкрепа на горния извод е обстоятелството, търговските марки и на двете страни по делото са регистрирани за стоки от един и същи клас - Клас 3 на МКСУ. Сходството между поставяния от ответника знак върху стоките с марката, притежавана и поставяне върху стоките от ищеца обосновава наличието на  вероятност от объркване на потребителите , която включва възможност за свързване на знака, използван от ответника с регистрираната от ищеца марка. Сходството във вида на предлаганите от страните по делото стоки обосновава възможност объркване на потребителите и относно производственият произход на продуктите ,  описани в исковата молба. Изслушаните първоначално и допълнително заключение на вещото лице по съдебно – марковата експертиза не е оспорено от ответника в съдебните заседания, в които са приети  приети, а доводите за липса на компетентност на вещото лице са наведени за първи път от ответника във въззивната жалба, поради което са преклудирани.  С оглед на изложеното, съдът намира, че в процеса са установени по несъмнен начин както фактът на предлагане на пазара от страна на ответника на стоки, обозначени със знак „T.”, така и сходството на този знак с обозначението на продуктите, предлагани на пазара от ищеца , под марката „T.”, с рег. № 76919, предмет на защита по силата на осъществена национална регистрация по надлежния ред. 
Съдът намира за неоснователни доводите на ответника за липса на нарушение,  тъй като не е налице сходство между знакът , поставян от него при производството и предлагането на пазара на стоките и марката на ищеца „T.”, с рег. № 76919.  От заключението на изслушаната пред първоинстанционния съд съдебно - маркова експертиза се установява, че от марката на ищеца е словна и се състои от думата „T.”, а марката на  ответника  е комбинирана- същата се състои от словна част- „T. А. к.” , която е разположена в цялостна композиция така, че думата  T. е отличителна, доминиращи и отделена от останалите думи А. к. . Самата дума T. е с отличителен характер по отношение на стоките, тъй като тя няма описателен характер по отношение на стоките.думата T. е единствения отличителен белег в марката на ищеца, тъй като нейното графично представяне обусловя общото впечатление, което мярката оставя у потребителите и служи за отличаване на стоките  произведени от ищеца от стоките, произведени от други лица. Освен графичното сходство,  между марките на ищеца и на ответника е налице  и фонетично, визуално их смислово сходство, поради което и връзката, която релевантния потребител би могъл да направи между знаците е реална, което от своя страна обосновава вероятността от объркване на потребителите, която свърза възможност за свързване на знака, използван от ответника с регистрираната от ищеца марка и относно производствения произход на самите стоки. Горното обосновава извода, че е налице сходство между знакът „T.”, поставян върху опаковките на стоките, пуснати на пазара от ответника с тези, произвеждани и предлагани от ищеца под марката „T.”, с рег. № 76919. Обстоятелството,  че това сходство се установява само относно част от произведената продукция от ответника, който е произвел и стоки, съдържащи пълното графично изображение на притежаваната от него марка не може да промени  извода за наличието на нарушение относно представените по делото стоки , представляващи веществени доказателства под №4р №6 и №7. 
Неоснователни са и доводите на ответника, че при производството на стоките същият е използвал и поставял притежаваните от него  марки, регистрирани по национален ред, а именно „T. А. к.”, „T. MATIC”, и „T. JEL”,   за стоки от Клас 3 на МКСУ, доколкото в процеса е установено по безспорен начин прехвърлянето през 1999 г. на правата върху тези марки на трето лице -  [фирма] с договор от 12.12. 1998 г. , вписано по надлежен ред в националния регистър.
Съдът намира за неоснователни доводите на ответника за липса на нарушение,  тъй като при производството и предлагането на пазара на стоките същият използвал собствената си марка „T. А. к.”, предмет на защита,  регистрирана като марка на общността №[ЕИК] с приоритет до 28.01.17 г. за стоки от Клас 3 на МКСУ. От допълнителното заключение на изслушаната пред първоинстанционния съд съдебно-маркова експертиза и от устните обяснения на вещото лице се установява, че много от елементите от марката на ответника  „T. А. к.” №[ЕИК] не присъстват върху опаковките на стоките, произвеждани от него. Върху опаковките на продуктите, предлагани от ответника липсва текстът „А. к.” , дъгообразните ивици и мехурчетата върху текста „T.”, които са елемент от регистрираната от него марка „T. А. к.” №[ЕИК] . Установява се, че от марката на ответника върху произвежданите от него стоки липсва и графичното изображение хванати ръце, разположени в две окръжности. С оглед на това съдът намира, че в търговската си дейност ответникът  не е използвал собствената си търговска марка, регистрирана по общностен ред, а единствено знакът „T.”, който представлява само част от словния елемент от регистрираната от него марка, тъй като останалите графични компонентни от тази марка не присъстват в изображението. В тази връзка неоснователни се явяват и доводите на ответникът, че е действал добросъвестно, тъй като добросъвестното поведение предполага използване на притежаваната търговска марка, предмет на защита съобразно осъществената регистрация – като съвкупност от словна и графична част, а не само на определена част от нея. От друга страна фактът  публикуване на съобщението за регистрация на марката на ищеца, осъществено в официалния бюлетин на Патентното ведомство създава презумпция за знание и всички трети лица / включително и у ответника / за притежаваната  ищеца марка. 
Доколкото словната марка „T.”, с рег. № 76919 е притежание на ищцовото  дружество, използвайки знак „T.”, за обозначение на произведените от него стоки  и предлагайки ги на пазара,  ответникът е извършил нарушение на правото на ищеца върху притежаваната словна марка „T.” . Нарушението следва от сходството на знака, поставян от ответника с притежаваната от ищеца марката и от сходството на произвежданите предлаганите на пазара от двете дружества стоки, / същите са от идентичен клас/ , което обосновава вероятност от объркване на потребителите, което включва в себе си и възможност за свързване на знака , поставян от ищеца с марката, притежавана от ответника. 
По изложените съображения настоящата инстанция намира предявения иск за основателен. Налице е нарушение от страна на ответника на правото на ищеца върху регистрираната от нето търговска марка „T.”, с рег. № 76919 словна, регистрирана за стоки от Клас 3 на МКСУ, изразяващо се използване на част от тази търговска мрака от ответника като знак „T.”, поставян върху произвежданите от него стоки от същия вид- прах за пране и гел за миене на съдове, което следва да бъде преустановено. 
Поради съвпадение на фактическите и правни констатации на двете инстанции, обжалваното решение съд следва да бъде потвърдено. 
Водим от гореизложеното, съдът, 

Р   Е   Ш   И  :

ПОТВЪРЖДАВА решение от 14.05.13 г. по т.дело № 4195/11 г. СГС, ТО, VІ-10 състав .
	РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните при условията на чл.280 от ГПК пред ВКС.

                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: