Софийски апелативен съд, Наказателно отделение, 7-ми състав, в публично съдебно заседание на двадесет и шести февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

при секретаря Е. М. и прокурор ФИЛИПОВА, разгледа НОХД № 267 по описа за 2016 г. докладвано от съдия А. Ж., на основание чл. 334, т.2 и чл. 334, т. 4, вр.с.чл.24, ал.1, т.4 ; във вр. с чл.336, ал.1, т.3 и чл. 338 от НПК,

ОТМЕНЯ ПРИСЪДА № 272 от 20.10.2015 година, постановена от СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, НО, 5 състав, по НОХД № 1635/2013 г. в осъдителната й част относно подсъдимия Ц. И. Д. и изцяло относно подсъдимия Д. Е., като вместо това

ПРИЗНАВА подсъдимия Ц. И. Д., [дата на раждане] в [населено място], живущ в [населено място], българин, български гражданин, с висше образование, неосъждан, EГН [ЕГН], за НЕВИНОВЕН в това, че за времето от 10.03.2009 година до 20.07.2010 година в [населено място], [улица], при условията на продължавано престъпление - с повече от две деяния, а именно – с 64 деяния, които осъществяват поотделно един и същи състав на едно и също престъпление, извършени през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и еднородност на вината, като последващото се явява от обективна и субективна страна продължение на предшестващото, в качеството му на длъжностно лице- Главен директор “Финанси и икономика“ на [фирма] и в предварителен сговор с Д. Е. - длъжностно лице - член на Управителния съвет на [фирма] до 03.08.2009 год., а впоследствие член на Надзорния съвет на [фирма] – след 03.08.2009 г., присвоил чужди пари, собственост на [фирма] общо в размер на 1 093 124, 92 лева /един милион деветдесет и три хиляди сто двадесет и четири лева и деветдесет и две стотинки/, връчени в това му качество да ги пази и управлява /сумите са получени на каса, преведени са по банков път или са използвани чрез корпоративна карта „Виза“ като служебен аванс, суми за самолетни билети, захранване на сметка или различни плащания, отпуснати на Д. Е., като разрешените плащания са разрешени от Ц. Д. и сумите не са възстановени в касата на [фирма]/ и длъжностното присвояване е в големи размери, като на основание чл. 304 от НПК го ОПРАВДАВА по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 202, ал.2, т.1, във вр.с чл.201, алт.1, вр.с чл.26, ал.1 от НК.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в частта, с която подсъдимият Ц. И. Д. е оправдан по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 203, ал.1 от НК- за длъжностно присвояване в особено големи размери, представляващо особено тежък случай.

ПРЕКРАТЯВА наказателното производство по отношение на подсъдимия Д. Е., [дата на раждане] в [населено място], СССР, починал на 18.11.2017 г. в [населено място].

На основание чл. 190, ал.1 от НПК направените по делото разноски остават за сметка на държавата.


Присъдата подлежи на обжалване и протестиране пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от днес.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.


Мотиви към Присъда № 6 /26.02.2018 г. постановена по ВНОХД № 267/2016 г. на Софийски апелативен съд, НО, 7 състав

Въззивното производство е образувано по протест на прокурор от СГП и по въззивни жалби, подадени от защитниците на подсъдимите лица, против присъда № 272 от 20.10.2015 година, на Софийски градски съд, НО, 5 състав, по НОХД № 1635/2013 г. Със същата присъда първоинстанционният съд е признал подсъдимите Ц. И. Д. и Д. Е. за виновни в това, че всеки от тях, в качеството на длъжностно лице /първият – в качеството на Главен директор „Финанси и икономика”, а вторият подсъдим – член на Управителния съвет, а впоследствие – член на Надзорния съвет на [фирма]/, за времето от 10.03.2009 г. до 20.07.2010 г., в условията на продължавано престъпление и в предварителен сговор помежду им присвоил чужди пари, собственост на [фирма], в общ размер на 1 093 124, 92 лева, връчени в това му качество да ги пази и управлява и длъжностното присвояване е в големи размери – престъпление по чл. 202, ал.2, т.-1, във вр.с чл.201, ал.1, вр.с чл.26, ал.1 от НК. Съдът е оправдал подсъдимите по повдигнатото им обвинение по чл. 203, ал.1, във вр. с чл. 2012, ал.1, т.2, във вр. с чл. 201, ал.1, вр.с чл. 26, ал.1 от НК за длъжностно присвояване в особено големи размери, представляващо особено тежък случай. На всеки от подсъдимите е наложено наказание 3 /три/ години „лишаване от свобода", като на осн.чл. 66 , ал.1 от НК изтърпяването на наказанието за всеки от подсъдимите е отложено за срок от пет години.

Срещу присъдата е постъпил протест от прокурор при СГП. Прокурорът намира присъдата за неправилна и необоснована. Изтъква се, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че не е налице квалифициращото обстоятелство по чл. 203 от НК „длъжностно присвояване в особено големи размери, представляващо особено тежък случай”. Излагат се доводи относно размера на присвоената сума и отношението му спрямо определените в ТР критерии за определяне. Посочва се, че при преценка дали деянието представлява „особено тежък случай” в обсъждането на имплицитно включените критерии по отношение личността на извършителите, неправилно съдът се е обосновал само с чистото им съдебно минало и социално-икономическото им положение, при събраните доказателства за продължителната им и резултатна престъпна дейност. Предлага да се отмени присъдата в оправдателната и част и да се постанови нова, с която да бъдат признати и двамата подсъдими за виновни по първоначално повдигнатото им обвинение в по-тежко наказуемото престъпление , за което са предадени на съд. По отношение на наказанието се предлага да бъде определено такова към средния размер, предвиден в нормата на чл.203, ал.1, от НК.

Против присъдата е внесена и въззивна жалба от адвокат Х. Г., в качеството му на защитник на подсъдимия Ц. Д.. Жалбоподателят намира присъдата за незаконосъобразна. Твърди, че още във фазата на досъдебното производство са били допуснати съществени и отстраними нарушения на процесуалните правила, които не са отстранени. Посочват се конкретни противоречия, които представляват, според защитника, пороци в обвинителния акт. Заявява се, че деянията, които подсъдимите са осъществили не съставляват престъпление, а се касае за търговски отношения между другия подсъдим Е. и търговското дружество [фирма], като подс. Д. не е нарушил или превишил служебните си задължения. В допълнително писмено изложение към жалбата, подадено на осн. чл. 320, ал.3 от НПК, защитникът на подс.Д. подробно разгръща оплакванията във въззивната жалба, по отношение на допуснати отстраними процесуални нарушения при повдигане на обвинението, както и такива, допуснати с обжалваната присъда, съобразно възприетата от съда правна квалификация на деянието. Извършва се анализ и обсъждане на събраните доказателства. Прави се искане да бъде отменена първоинстанционната присъда и да се постанови нова присъда, с която подсъдимия Д. да бъде оправдан. Във въззивната жалба и допълнението към нея не се формулират доказателствени искания-

От адвокат А. П., в качеството и на защитник на подс. Д. Е., също е внесена въззивна жалба. Защитникът намира присъдата за незаконосъобразна и необоснована. В жалбата се извършва изложение на относимите обстоятелства в хронологичен ред. Твърди се, че обвинението било несъставомерно, липсвал умисъл от страна и на двамата подсъдими. Прави се възражение, че подс. Е. не е бил „длъжностно лице” по смисъла на легалната дефиниция, в качеството си на член на Надзорния съвет на търговското дружество. В допълнително писмено изложение към въззивната жалба /назована „частна жалба”/ защитникът на подс. Е. извършва анализ на събраните доказателства и излага възражения против мотивите на първоинстанционния съд. Прави искане да се отмени присъдата, да се постанови нов съдебен акт, с който да се признае подс. Д. Е. за невиновен по обвинението. Защитникът адв. П., в допълнителното писмено изложение формулира доказателствени искания: за допускане до разпит на двама свидетели – А. М. и О. П. – за обстоятелства, свързани с финансовото състояние на [фирма] към инкриминирания период и относно създаването на антикризисен план; както и да бъдат допуснати и разпитани като свидетели лицата М. Д. и Г. Т. – изпълнителни директори на дружеството, относно съществуването на сочения от обвинението като основание за разпореждането с парични суми Акт за възлагане, както и действията по неговото изпълнение, за състоянието на деловодната система на дружеството.

Проведено е въззивно съдебно следствие, до разпит в качеството на свидетели са допуснати лицата А. М. и О. П.. Назначена е от САС допълнителна съдебно-икономическа експертиза с вещо лице Е. Г., заключението по която е прието по делото.

Подсъдимите Ц. И. Д. и Д. Е. се явяват лично в съдебното заседание, както и защитниците им – адвокат Х. Г. за първия подсъдим и адв. А. П. – за подс.Д. Е..

В хода на проведеното въззивно следствие, с определение на съда от с.з. на 25.09.2017г. производството по ВНОХД№ 267/2016 г. е спряно, на основание чл. 334, т. 5 връзка с чл. 25, ал. 1, т. 1, предложение последно, във връзка с чл. 26 НПК – поради тежко заболяване на подс.Е., което не му позволява да участва в процеса.
След постъпване на информация в съда, че на 18.11.2017 г. подсъдимият Д. Е. е починал, производството по делото е възобновено с участието на подсъдимия Ц. Д. и неговия защитник адвокат Х. Г. и С..

Пред въззивната инстанция, по същество прокурорът поддържа протеста на СГП срещу първоинстанционната присъда в частта му спрямо подсъдимия Ц. Д., с оглед наличието на основания за прекратяване на наказателното производство срещу другия подсъдим отмяна на постановената по отношение на него присъда. Противопоставя се на аргументите на съда, изложени по отношение възприетата с присъдата правна квалификация на деянието по чл.202 от НК, вместо по първоначалната такава по чл. 203 от НК. Припомня, че стойността на присвоеното имущество надвишава 140 пъти минималната работна заплата за инкриминирания период. Поддържа, че на основание чл. 93, т. 8 от НК деянието може да се квалифицира като особено тежък случай- както по отношение на установената висока обществена опасност на деянието, така и по отношение високата лична обществена опасност на дееца. За да аргументира това становище се основава на изключителната обществена опасност на деянието от която може да се прави извод и за много висока степен на обществена опасност и за деец. Ето защо, счита, че правилната квалификация на деянията е по чл. 203 от НК, каквото е било първоинстанционното обвинение.
По отношение частта на присъдата, срещу който не е подаден въззивен протест, прокурорът пледира, че съдебният акт е правилен.
Прокурорът от С. моли да бъде уважен протеста, да бъде отменена присъдата на първоинстанционния съд и да постановена нова, с която подсъдимият Ц. Д. да бъде признат за виновен в извършването на по-тежко наказуемия състав на престъпление, каквото е било внесеното против него обвинение.
Алтернативно, прокурорът пледира за изменение на присъдата чрез увеличаване на наложеното наказание - на същия да бъде наложено наказание над три години лишаване от свобода, за да не се приложи чл. 66, ал. 1 НК.

Защитникът на подсъдимия Ц. Д.- адвокат Х. Г. заявява пред въззивния съд, че поддържа въззивната жалба, както и доводите, изложени в допълнението към нея. Оспорва присъдата на СГС като неправилна и незаконосъобразна. Подчертава, че двамата подсъдими са привлечени към наказателна отговорност с един и същи диспозитив- с обвинение, че и двамата са присвоили с 64 деяния една сума от 1 093 124,92 лева, без прокурорът в обвинителния акт да е посочил по какъв начин, а същевременно липсва съответно обвинение за съучастие. От обвинението не ставало ясно как е възможно, според твърденията на прокурора всеки от подсъдимите, независимо един от друг да е присвоил инкриминираната сума сам за себе си. Защитникът поддържа, че подсъдимият Ц. Д. не е присвоил нищо, всички парични суми били получени от покойния подсъдим Е.. Защитникът подчертава, че подс.Д., в качеството си на финансов и по пълномощие- изпълнителен директор на [фирма], е имал право да отпуска парични суми на определени лица от ръководството на дружеството до 10 милиона лева. Отпуснатата сума от 1 093 124 лева била част от много по-голяма сума, отпуснатата на подсъдимия Д. Е., но в рамките на правомощията на подс.Д.. Подс. Е. в действителност бил получил много по-голяма сума- близо 9 милиона, като е върнал една голяма част от сумата, в един момент е дължал 2 372 421 лева, след това е е върнал половината от тези пари и е останало да връща 1 093 000 лева. Адв.Г. поставя въпрос, свързан със субективната страна на деянието- защо човек, след като е получил една сума от 9 милиона лева, върнал е една голяма част от тях, в крайна сметка е обвинен да е присвоил сумата 1 093 000 лева - невърнат остатък. Защитникът поддържа, че прокуратурата е подходила по формален и незаконен начин - изчислила е какви пари дължи на дружеството подсъдимият Д. Е. като невърнат остатък от общото му задължение и образувала наказателно производство. Подзащитният му, в качеството на финансов и на изпълнителен директор имал правото да отпусне тази сума на другия подсъдим Д. Е.. Независимо дали тази сума била отпусната по акт за възлагане или по други причини, така или иначе тя била отпусната законно и не е налице нарушение. Ако се приеме, че инкриминираната сума е била отпусната на основание подписан акт за възлагане, то се касае за гражданскоправен договор. От приетите по делото финансово-счетоводни експертизи се установило, че срокът за връщане от страна на подс. Е., на получени суми от дружеството изтичал през 2017 година. Към момента на образуване на делото и привличането на двамата подсъдими към наказателна отговорност този срок не бил изтекъл и подсъдимият Е. не бил длъжен да върне парите. Според защитника, не е извършено престъпление. Като показателен факт адв. Г. посочва, че т.нар. ощетено дружеството [фирма], за чиито финансови интереси се грижи прокуратурата, всъщност не е предявило граждански иск към подсъдимите и до момента няма такъв предявен никъде.
Защитата заявява, че доказателствата, събрани във фазата на въззивното съдебно следствие подкрепят защитната теза на подсъдимите. Обосновава се с показанията на св. А. М., който знаел за акта за възлагане и за задълженията, които покойният подсъдим Д. Е. поел да изпълни във връзка с този акт. На отделно основание, обясненията на подсъдимия Ц. Д., дадени във въззивно съдебно следствие били подкрепени и от изготвените по делото съдебно-икономически експертизи. Моли да бъде отменена присъдата на СГС като неправилна и незаконосъобразна и да бъде постановена нова присъда, с която подс.Ц. Д. да бъде оправдан.
Формулира и алтернативно искане за отмяна на постановената присъда и връщане на делото на прокурора, поради многобройни процесуални нарушения.
На отделно място, защитникът моли да се остави без уважение подадения въззивен протест на СГП.
Подсъдимият Ц. Д., в лична защита заявява, че поддържа изцяло казаното от адв. Г.. Добавя, че ако е имал умисъл за присвояване е можел да одобри паричните суми директно като разход, а не да ги дава под форма на възлагане за свършена работа. Интересът на компанията бил защитен, чрез осигурен от подсъдимия в качеството му на директор, последващ контрол от страна на Надзорния съвет, вместо да узаконя разпореждането директно с подписа си, без да предоставените парични средства да подлежат на връщане.
Твърди, че неформалната причина за привличане на подсъдимите към отговорност била, покойният Д. Е. да има повдигнато наказателно обвинение и съответно- лишен от право на глас при вземане на решения, за да стане възможно без неговото гласуване, от надзорния съвет да бъдат одобрени всички решения на управителния съвет впоследствие и да бъдат узаконени.
Прокурорът, в упражняване правото на реплика допълва, че когато има обвинение за деяние, извършено при предварителен сговор, същото предполага дори по-висока степен на съучастие между дейците, поради което именно тази квалификация на съответното деяние поглъща обикновената за съизвършителство и не се прави правна връзка с чл. 20, ал. 2 от НК. Посочва съдебна практика на ВКС в подкрепа на обвинителната теза.
В предоставената му последна дума, подс.Д. заявява, че би желал да бъде оправдан от въззивния съд.

СОФИЙСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД се запозна със събраните по делото доказателства, взе предвид оплакванията във въззивния протест, както и в депозираните въззивни жалби, съобрази доводите на страните в съдебно заседание и служебно провери изцяло, на основание чл.313 и чл.314, ал.1 от НПК, законността, обосноваността и справедливостта на присъдата. Настоящият съдебен състав, преди да се произнесе по фактите, намери за необходимо да отрази в обобщен вид фактическите твърдения в обвинителния акт, да съпостави същите с приетата за установена от първостепенния съд фактическа обстановка и едва след това да изложи собствени мотиви относно обстоятелствата, които приема за безспорно и действително установени от фактическа страна. Според САС такова последователно и сравнително изложение се налага в конкретния случай, тъй като се констатира погрешно възприемане и невярно отразяване в проверяваната присъда, на факти от съществено значение за изграждане на компетентен и пълноценен правен извод относно съставомерността на всяко от инкриминираните деяния, вменени на двамата подсъдими.

В обвинителния акт /за краткост - ОА/, с който подсъдимите Ц. Д. и Д. Е. са предадени на съд, са изложени фактически твърдения на държавното обвинение, върху които е изградена тезата за извършени от двамата подсъдими престъпления, квалифицирани по чл.203, ал.1, вр.с чл.202, ал.1, т.2, вр.с чл.201, алт.1 от НК, вр.с чл.26, ал.1 от НК. В резюме фактите в ОА се свеждат до следното:
Подс. Ц. Д., през инкриминирания период изпълнявал длъжност „Главен финансов директор“, а в рамките на същия период и до м.06.2010 г. и длъжност Изпълнителен директор на [фирма], осъществяващо търговска дейност в икономическата структура на [фирма]. През периода 10.03.2009 – 20.07.2010 г. подс. Д. разпоредил изплащане в полза на подс. Е. на различни по размер парични суми като „служебен аванс“, без да се сочи в ОА какъв е общия сбор на получената сума, част от която – в общ размер 1 093 124,92 лева останали невъзстановени от подс. Е. в патримониума на дружеството. Част от плащанията за служебен аванс се осъществявали в брой, срещу разходен касов ордер /РКО/ в касата на дружеството, като сумите били предавани на различни лица /непосочени в обвинителния акт/, но били присвоени, според обвинението, от двамата подсъдими, чрез придобиването им от Е.. Друга значителна част от непосочената по размер обща сума била получена на различни траншове, по банкова сметка на подс. Д. Е., /отново в ОА не е отразен общия сбор на преведената и получена сума, съответно- възстановената или невърнатата част от нея/. В обвинителния акт се твърди, че като основание за плащане на сумите било посочено - сключен между подсъдимите „Акт за възлагане“, приложен като писмено доказателство в хода на ДП, за да извърши подс. Е. възложени му дейности в полза и интерес на [фирма]. Обвинението поддържа, в общи линии, че поради ненамирането на този акт за възлагане в деловодството, в счетоводните и търговски книги на дружеството, както и поради неспазване на утвърдените процедури за съгласуване преди подписването му, той съставлявал мнимо основание за усвояване на предадените на Е. парични суми.
Всички плащания, за които се твърди, че са разрешени от подсъдимия Д., са отразени в 64 пункта в обстоятелствената част на обвинителния акт. На въззивния съд прави впечатление фактическото твърдение, че посочените по пунктове парични стойности представляват невърнатите от подс. Е. служебни аванси /установени по размер по-късно/, но същевременно е изложено твърдение, че именно суми в такъв размер са били присвоени, чрез разпореждане с тях от подс.Д. на посочените дати, в рамките на общия инкриминиран период – 10.03.2009 г.-20.07.2010 г.
В обвинителния акт се твърди, от една страна, че подс.Д. Е. е разполагал с предоставена му от акционерното дружество „корпоративна“ кредитна карта „Виза“с кредитен лимит до 20 000 лева, с която извършвал конкретни разплащания за свои лични нужди, без да връща в кредитната картова сметка изтеглените суми в конкретно посочени размери. Същевременно се твърди обстоятелството, че подсъдимият Ц. Д., в съучастие с Е. е извършил присвоителни действия, като се е разпоредил със същите суми /ползвани от страна на подс.Е. чрез директно картово разплащане на съответните дати / от кредитната карта „Виза“, чийто ползвател бил последният подсъдим.
На стр. 4 от обвинителния акт /лист 5 от НОХД № 1635/13 г. на СГС/, абзац 3 представлява смислов нонсенс и не съдържа годни фактически твърдения. Следващият, четвърти абзац съдържа твърдения за факти, свързани с по-дълъг период от този, визиран в диспозитива на обвинението – „от 2008 до 2010 г.“. Твърди се, че обв. Е. възстановил на [фирма] сума в общ размер на 2 334 578 , 55 лева, от които на каса - 986 495, 64 лв. и по банков път – още 908 535, 11 лева. Сборът на последните суми /1 895 030,75 лева/ очевидно не се приближава до посочения по-горе общ сбор от 2 334 578, 55 лева.
Следва обвинително мнение, че случаят е особено тежък поради високата обществена опасност на деянието и на двамата обвиняеми и че [фирма] е публично дружество. Твърди се също обстоятелството, че подс. Е. не е представил на акционерното дружество разходооправдателни документи.
Отделно фактическо твърдение е наведено в насока, че двамата подсъдими са извършили описаните деяния, след като се сговорили предварително – което е обосновало последващата правна квалификация на деянията по чл.203, ал.1, във връзка с чл.202, ал.1, т.2 , вр. с чл.201, ал.1 от НК.

Въз основа на така обективираните обвинителни твърдения, които очертават фактическата и съответно- обуславят правната рамка на внесеното против Ц. Д. и Д. Е. обвинение, първоинстанционният състав на СГС, след като е провел съдебно следствие и събрал доказателства, включително и приобщил тези от досъдебното производство, е приел за установена фактическа обстановка в по-широк обхват от изложеното в обвинителния акт. Възприел е напълно безкритично фактическото твърдение, че подсъдимият Ц. Д., в качеството му на длъжностно лице, на посочените отделни дати в общия период, с 64 отделни деяния, на точно посочените дати е извършил разпореждания с конкретни парични суми – собственост на [фирма] в полза на подс.Д. Е.. Приетите за установени от първия съд факти относно извършените разпореждания по тези 64 пункта напълно се покриват в цифрово изражение с изнесените в обстоятелствената част на обвинителния акт суми, включително и по отношение на картови разплащания, извършени пряко от подс.Е., без акт на изпълнителен директор, с кредитната карта, която му е била предоставена.
Съставът на СГС е правилно е приел за установено от фактическа страна, че в периода до 27.08.2009 год. подсъдимият Д. заемал само длъжността Главен финансов директор, а от 27.08.2009 год. до 23.06.2010 год. съвместявал две длъжности: Главен финансов директор и Изпълнителен директор на [фирма].
По делото са установени нови и непосочени в обвинителния акт факти: В дружеството [фирма] била създадена практика изпълнителните директори Св. Й. и Ц. Д. да отпускат служебни аванси на различни лица във връзка с дейността на [фирма]. За разрешаване на тези аванси изпълнителните директори не искали разрешение от Управителния съвет, тъй като тази дейност била част от правомощията им. Служебни аванси на членове на Надзорния или Управителния съвет били давани за командировка, за възлагане на някаква задача, да се свърши нещо, да се закупи нещо, като преди да бъде разрешен авансът се изисквали командировъчна заповед или някакво решение.

В периода от 10.03.2009 год. до 03.08.2009 год. подсъдимият Д. Е. бил член на Управителния съвет на [фирма]. От 03.08.2009 година Е. станал член на Надзорния съвет.

Също така, първоинстанционният съд е приел за установени в хода на съдебното следствие, следните обстоятелства: Членовете на Надзорния и на Управителния съвет на [фирма] имали фирмени корпоративни карти с лимит от 20 000 лв. /според първостепенния съдебен състав - „без да бъдат налични в сметката“ /, които използвали „за получаване на аванс“. Също така, според първия съд бил установен фактът, че „тези карти се захранвали от [фирма]“. Същевременно е прието за установено, че след изразходване на сумата по картата, съгласно условията на договора, подписан с издаващата банка, трябвало да се закрие задължението към банката. Задължението било погасявано от [фирма], ако се представят оправдателни документи от картодържателя. Когато лицето, което е изразходвало средствата не представяло документи в [фирма] парите не се възстановявали, а оставали като задължение на лицето.
В частта на първоинстанционния съдебен акт, в която съдебният състав следва да изложи приетата за установена от него фактическа обстановка е извършено цитиране на свидетелски показания, по начина, по който са изложени от свидетелите, както и възпроизвеждане на заключенията по назначените съдебно-икономически експертизи. Този подход на излагане на фактите, чрез пряко позоваване на доказателствени източници създава за въззивния съд разбиране, че наведените „от източника“ факти са възприети като установени от решаващия съдебен състав.

СОФИЙСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, в настоящия въззивен състав намира, че в мотивите на проверяваната присъда определени правнозначими факти са погрешно възприети и попадат в непреодолимо противоречие с други факти, също приети за безспорно установени от първия съд. На първо място, това са се отнася за всички обстоятелства, свързани с размера на сумите, с които подсъдимият Ц. Д., в качеството си на Главен директор „Финанси и икономика“, респ. на Изпълнителен директор на [фирма], действително се е разпоредил в полза на подс. Д. Е. на конкретни дати, посочени в обвинителния акт.
В присъдата на СГС коректно и дословно са цитирани заключенията на съдебно-икономическите експертизи, изготвени, както следва: СИЕ извършена от вещото лице Б. Д. А. /л.718 от първоинстанционното дело/, К. на в.л. П., К. и Д. /обсъдени на л.719-721 от делото/, както и заключението на назначената в съдебната фаза СИЕ на в.л. Б. Д. /обсъдено на л. 721 - л.726 от НОХД № 1635/13 г./. В своето изложение на фактическата обстановка по делото, първостепенният съд е възприел и кредитирал всички тези експертни заключения и съответно е инкорпорирал в мотивите на съдебния акт, констатациите относно извършени плащания от патримониума на [фирма] към подс.Д. Е., но и връщането на суми от страна на последния към търговското дружество. Така, съдът е приел за доказано, от една страна, че подс.Д. е разрешил изплащане на служебни аванси към подс. Е., отразени в конкретни размери за всяка отделна сума в пункт 1 – пункт 64 от мотивите, но същевременно е приел за установено, съгласно заключението на в.л. Д., че подс. Е. е получил от дружеството напълно различни по размер суми, отразени в счетоводството на [фирма] като служебни аванси и съответно – частично възстановени.

По сходен начин, първият съд е приел, въз основа на събраните доказателства и предимствено на експертното заключение на СИЕ с в.л. Д., че на подс.Д. Е. е била предоставена като титуляр-картодържател, кредитна карта, издадена от [фирма] с лимит 20 000 лева, но е счел неправилно, че по кредитната сметка на тази карта не са били налични средства, а суми в нея били захранвани от [фирма]. Същевременно, в съответствие със събраните по делото гласни и писмени доказателства, СГС е установил, въз основа на свидетелски показания, установената в дружеството практика, че след изразходване на сумата по картата, съгласно условията на Договор, подписан с издаващата банка /очевидно с [фирма] като страна/, ползващото лице следва да закрие задължението към банката. Задължението към банката-кредитодател било погасявано от [фирма], когато се представят документи от картодържателя. Когато лицето, изразходвало средствата не представяло разходооправдателни документи, парите не се възстановявали, а оставали като задължение на лицето. Без съмнение, в така описания процес изобщо липсва акт на разпореждане с парични суми, извършен от подсъдимия Ц. Д., доколкото картовите транзакции - теглене или директно разплащане, са се извършвали и оторизирали единствено и пряко от картодържателя /в случая - подс. Е./. Затова, невярно е възприетото от първостепенния съд фактическо положение, че подс. Д. е извършил в качеството си на длъжностно лице, някакво имуществено разпореждане с пари, чрез или към кредитната карта „Виза“. В обвинителния акт липсва фактическо твърдение, че подс. Д. е възстановявал по сметката на кредитната карта, някакви извършени разходи от подс. Е., за които последният да не е представил оправдателни документи, нито му се вменява такова поведение. Ето защо, възприетите и изложени от СГС обстоятелства в такава насока не подлежат на съдебно обсъждане, съответно- при извършване на правната оценка на фактите по-долу, въззивният съд само за пълнота ще се произнесе по съставомерността им. Останалите относими към предмета на обвинението, съответно-към предмета на доказване, обстоятелства са правилно и пълноценно установени въз основа на подробен дословен прочит на събраните по делото доказателства, в т.ч. относно: установената вътрешно-корпоративна практика за получаване на суми от лица с важна позиция, начинът на водене на вътрешния документооборот и съгласуването на определен кръг решения на изпълнителния директор, лимитите, до които ръководството е взимало решение за разпореждане с парични суми без санкция на УС, практиката подс. Е. да праща трети лица да получат физически договорени от него суми за получаване и мн.други.

Софийският апелативен съд, след като се запозна с наличните по делото доказателства, включително новите доказателства, събрани в хода на въззивното съдебно следствие, намира за безспорно и безпротиворечиво установена по делото, следната ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА:

I. Подсъдимият Ц. Д., в периода от м.03.2009 г.до 27.08.2009 год. заемал длъжността „Главен директор Финанси и икономика“, а от 27.08.2009 год. до 23.06.2010 год. съвместявал две длъжности : Главен финансов директор и Изпълнителен директор на [фирма].

Подсъдимият Д. Е. бил член на Управителния съвет на [фирма] в периода от 10.03.2009 год. до 03.08.2009 год. а от 03.08.2009 год. станал член на Надзорния съвет.
В това акционерно търговско дружество била създадена практика изпълнителните директори /към инкриминирания период – св.С. Й. и подсъдимия Ц. Д./ да отпускат служебни аванси на различни лица, сред които и подсъдимия Д. Е., във връзка с дейността им в [фирма]. За изплащане на тези аванси изпълнителните директори не искали разрешение от Управителния съвет, тъй като тази дейност била част от правомощията им. Служебни аванси на членове на Надзорния или Управителния съвет били давани за командировка, за възлагане на някаква задача, да се свърши нещо, да се закупи нещо, като преди да бъде разрешен авансът се изисквали командировъчна заповед или някакво решение. Според главния счетоводител на [фирма] /за периода от месец юни 2006 до януари 2010 година/ Д. Т., съгласно създадената в дружеството практика за получаване на аванси от определени лица, заемащи отговорно положение, следвало след получаване на аванса, получателят да извърши отчет, като срок за отчитане не бил определен. Някои от получателите на аванси забавяли отчетите с месеци, някои оставали и за следващата година.

На 26.10.2006 г. [фирма] уведомило Комисия за финансов надзор и [фирма] за емитирането от дружеството, на 5- годишни еврооблигации, за което е било взето решение на Общото събрание на акционерите на 8.05.2006 г. Емитент на емисията облигации бил [фирма], гарант на емисията – [фирма]. Номиналната стойност на облигацииите била 100 000 000 евро, с падеж – 26.10.2011 г. облигационният заем бил листван на Лондонската фондова борса. В действителност дружеството [фирма] получило под формата на облигационен кредит 98 424 985 евро. Целта на емисията била осигуряване на средства за работен капитал, финансиране на инвестиционни проекти и преструктуриране на дълга на икономическата група, в чиято структура се намира [фирма]. Голяма част от облигационния кредит била използвана за погасяване на задължения на дружеството.

След края на 2008 година подс. Д. Е. поръчал на свидетеля О. П. да организира провеждане на срещи с топ мениджъри на водещи петролни компании в Русия. Срещите се провеждали както в Русия, така и в А. и в България. Във В. срещите били проведени с представители на компаниите „Р.” и „Г. н.”, в Русия също с „Г. н.” и „Б.”, и в П. - с „Г. н.”. Целта на тези срещи била търсене на нови инвестиционни средства за финансиране по евробондовете /връщане на облигационния заем/ и за финансиране на нови инвеститорски кампании и програми. Търсели се партньори с цел продажба на активите на компанията [фирма]. Причина за създаване на такива планове станали финансовите затруднения на [фирма].
През 2009 година се провела среща във В., в Г. хотел В. с компанията „Р.”, на която присъствали свидетелят А. М., подс. Д. Е., както и топ мениджърите на „Р.”. Срещи с компанията „Б.” в М. се провели с участието на подс. Е.. През 2010 г. била организирана среща в България, в П. се проведе срещата, на която присъствали представител на „Г. н.”, св. М. и подс. Е.. Преговорите се водели трудно, което наложило неколкократното им провеждане. Е. се легитимирал като представител на [фирма], упълномощен да води преговори от името на компанията който да постави на обсъждане въпросите относно продажба на активите и по привличане на инвестиционни средства. Преди началото на всички срещи подс. Е. представял документ, с който се легитимирал /според свидетеля О. П. – „нещо като пълномощно“/.
В края на 2008 г. подс. Д. Е. и свидетелят А. М. /в качеството му на акционер на [фирма]/ участвали на среща на акционерите на [фирма] проведена в офиса находящ се във В.. На срещата освен двамата присъствал и св.М. С., като именно последният помолил Д. Е. да влезе в преговори с руски компании от същия търговски бранш, които биха могли да помогнат в рефинансирането за връщането на евробондовете или да обсъди с тях възможността да им се продадат част от акциите на [фирма]. Подс.Е. се съгласил, но изрично предупредил, че организирането на такива срещи ще бъде свързано със значителни разходи. Свидетелят С. отговорил, че това няма да бъде никакъв проблем, доколкото [фирма] разполага със средства и че се ангажира да се изготви договор за поръчка или за възлагане и ще заплати тези разходи, защото това е изгодно за самата компания. С участието на свидетеля А. М. и подс.Е., от края на 2008 г. до 2014 г. били проведени редица срещи в С., Б., П., П., М. и в И. с такива компании като напр. „Р.”, „Т.”. Най - значимите разговори били проведени с „Г. н.“. Преговорите се очертавали като успешни в насока руската компания да придобие 51% от акциите, но такава сделка не била финализирана поради постъпила при потенциалния купувач негативна информация за финансовото състояние на [фирма].

По делото е представен и приет като писмено доказателство, Акт за възлагане / л.407-409, т.1 от НОХД № 1635/2013 г. /, с вписана в него дата на сключване- 05.10.2008 год. Актът е сключен между от [фирма], представлявано от Ц. Д. - пълномощник на изпълнителния директор С. Й., с пълномощно от дата 27.03.2008 год. - възложител, от една страна и Д. Е. – изпълнител, с цел възлагане на определени задачи на последния. На изпълнителя е възложено на доброволни начала да осъществи контакти и проучване на възможностите сътрудничество, дългосрочно договаряне, за предварително изкупуване или други опции по добро оползотворяване на ефектите от издадените от дружеството евробондове /дългосрочни облигации/ и за проучване на енергийните проекти в България, като "Ю. п." и "Б. А." и др. В т.З на Акта за възлагане е посочено, че направените разноски във връзка с изпълнението на задачите са за сметка на възложителя и се възстановяват на изпълнителя срещу представяне на разходни и отчетни документи, като при необходимост и по негово искане на изпълнителя може да се предоставят аванси във връзка с изпълнение на поставените задачи. Общият размер на разноските не може да надвишава един милион и петстотин хиляди лева. Посочено е, че актът е в сила от датата на подписването му до датата на падежа на евробондовете, издадени от [фирма] - 26.10.2011 год. На тази дата изпълнителят следвало да извърши окончателно отчитане на извършените разноски / предоставените аванси, а предсрочно отчитане е възможно да се извърши по всяко време . На същата дата - 26.10.2011 год. изпълнителят следвало да представи и доклад за реализацията на задачите. Вписано е, че при непредставяне на разходооправдателни документи разноските не се покриват, а изплатените аванси подлежат на връщане с 10% лихва на годишна база за периода на използването им. Посочено е също, че актът е съставен в два екземпляра - един за възложителя и един за изпълнителя.

За периода от м. март 2009 год. до м. юни 2010 год. от подсъдимия Ц. Д. било разрешено изплащане на служебни аванси в полза на подс.Д. Е.. Конкретни суми били изплащани на каса, в български лева с РКО, а други – също на каса, но във валута /евро/, с издаден валутен РКО /ВРКО/. Паричните суми, платени на каса били получавани от различни трети лица, но никога лично от Д. Е.. Получатели на паричните средства били свидетелите М. П., В. З., Я. И., И. К., О. П., В. К., А. С., Д. М., Ю. К.,А. К., Е. /К./ К., Е. Е.. Единствен път подс. Е. получил лично служебен аванс в размер на 7823, 32 лева – левова равностойност, на 16.12.2009 година, но в този случай сумата била одобрена за изплащане от подс.Д. не в полза на Д. Е., а в полза на друго подотчетно лице – К. К., като Е. бил само фактическият получател.
Други суми били изплащани по банков път по банкова сметка на подс. Д. Е..
Относими към предмета на доказване, очертан с фактическата рамка на обвинението са следните транзакции:

1. На 10.03.2009 год. – в полза на Е. бил разпореден служебен аванс във валута, в левова равностойност 31 293,28 лв., по ВРКО № 10/10.03.2009 год.
На същата дата бил получен и още един аванс във валута, в левова равностойност 39 116, 60 лева, по ВРКО № 11/10.03.2009 год. На същата дата - 10.03.2009 г. от страна на подс.Д. Е. бил възстановен в брой, срещу приходен касов ордер № 36, служебният аванс, в размер на 39 116, 60 лева, отпуснат с ВРКО № 11
На 11. 03.2009 г. бил изплатен на подс.Е. /с ВРКО№ 13/ служебен аванс в размер на 39 116,60 лева. На същата дата този аванс бил възстановен в същия размер от Е., срещу издаден ПКО № 40 от посочената дата.
2. На 30.03.2009 год. – изплатен служебен аванс в размер на 15 000 лв., по РКО № 157/30.03.2009 год.
ii
3. На 30.03.2009 год. – изплатен служебен аванс в левова равностойност 9 799,15 лв., по ВРКО № 17/30.03.2009 год.
4. На 08.04.2009 год. – изплатен служебен аванс в размер на 52 000 лв., който аванс подсъдимият Д. Е. получил по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
5. На 15.04.2009 год. – изплатен служебен аванс в размер на 8 000 лв., който аванс подсъдимият Д. Е. получил по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
6. На 28.04.2009 год. – изплатен служебен аванс в размер на 40 000 лв., който аванс подсъдимият Д. Е. получил по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
7. На 11.05.2009 год. - служебен аванс в левова равностойност 3 911,66 лв., по ВРКО № 21/11.05.2009 год.
8. На 01.06.2009 год. - служебен аванс в размер на 2 000 лв., по РКО № 279/01.06.2009 год.
9. На 27.07.2009 год. - служебен аванс в размер на 3 984.37 лв., по РКО № 371/27.07.2009 год. - за самолетен билет за подсъдимия Е..
10. На 07.08.2009 год. - служебен аванс в размер на 2 000 лв., по РКО № 401/07.08.2009 год.
11. На 28.08.2009 год. - служебен аванс в левова равностойност 4 889,58 лв., по ВРКО № 32/28.08.2009 год..
12. На 07.09.2009 год. - служебен аванс в размер на 650,00 лв., по РКО № 436 от същата дата.
13. На 07.09.2009 год. - служебен аванс в левова равностойност 4 889,57 лв., по ВРКО № 33/07.09.2009 год.
14. На 07.10.2009 год. - служебен аванс в размер на 600,00 лв по РКО № 487/07.10.2009 год.
Така посочената сума невярно е отразена в обвинителния акт, че е била изплатена на 07.09.2009 г.,като в присъдата на СГС тази грешка е отново възпроизведена. Липсва фактическо твърдение, съответно – предявено обвинение за присвояване на сумата от 600 лева на дата 7.10.2009 г.
15. На 15.10.2009 год. - служебен аванс в размер на 40 000 лв., който аванс подсъдимият Д. Е. получил по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
16. На 02.11.2009 г. подсъдимият получил сумата в размер на 19 558.30 лв.- равностойност на 10000 евро, по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка в E..

17. На 02.11.2009 год. подсъдимият Д. Е. получил служебен аванс в размер на 50 000 лв., който аванс бил преведен по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
18. На 09.11.2009 год. - служебен аванс в полза на подотчетно лице „Д.Е.“ в размер на 15 000 лв., по РКО № 559/09.11.2009 год. Сумата била получена от лицето М. П..
19. На 16.11.2009 год. - служебен аванс в размер на 20 000 лв., който аванс подсъдимият Д. Е. получил по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
20. На 03.12.2009 год. - служебен аванс в размер на 3 300 лв., който аванс подсъдимият Д. Е. получил по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
21. На 11.12.2009 год. - служебен аванс в размер на 35 000 лв., който аванс подсъдимият Д. Е. получил по банков път с платежно нареждане от същата дата по своя сметка.
22. На 16.12.2009 год. - служебен аванс в левова равностойност 7 823.32 лв., по ВРКО № 43/16.12.2009 год.
23. На 16.07.2009 г. бил отпуснат служебен аванс във валута, срещу ВРКО № 29 от същата дата, на подотчетно лице “Д.Е.“ било разпоредено изплащане в брой, на сума в левова равностойност от 19 558, 30 лева. Сумата била получена от лицето Д. М.. За такава сума във валута /в брой/ и на посочената дата липсва предявено обвинение.

Налице били и други плащания в полза на подс.Е. в рамките на инкриминирания период, които не са посочени в обстоятелствената част на обвинителния акт.

Софийският апелативен съд намира за установено, че общо за периода 10.03.2009 – 31.12.2009 г. в полза на Д. Е. било разпоредено изплащане на суми в брой, в лева и валута, както и по банков път – в лева и евро, в общ размер /в левова равностойност/ от 790 199, 88 лева, от които: на каса в лева – 218 165,18 лева; на каса в евро- 294 176,40 лева /равностойност/; по банков път в лева 258 300 лева и по банков път в евро – 19558, 30 лева. Като основание за плащане на сумите в брой било записвано „служебен аванс“, а на плащанията по банков път – „захранване на сметка“.
За същия период 10.03.2009 – 31.12.2009 г. от подотчетното лице Д. Е. били възстановени на [фирма], парични суми в общ размер от 296 276, 23 лева, от които в брой на каса - 286 276, 23 лева и 10 000 лева по банков път. В приходните документи при възстановяване на отделни суми било записвано като основание – по кой разходен ордер се извършва възстановяване на суми /РКО №№ 11,13,212,20, 26, 27, 358, 357, 29, 449, 455, 494, 543/, а в други случаи като основание било записвано неуточнено: „остатък служебен аванс“, „възстановяване предв.суми“, „виза“.

През периода 01.01.2010 – 20.07.2010 г. в полза на подс.Д. Е. било разпоредено от подс. Д., изплащането на следните суми:
- Получени от подс.Е. суми в лева, на каса /в брой/ с РКО – 101 250 лева.
- Получени суми на каса /в брой/ във валута /посочени в левова равностойност/ - 54 372, 08 лева
- Получени суми по банков път в лева - 648926, 74 лева
- Получени суми по банков път във валута /преизчислени в левова равностойност/- 260 125, 39 лева.

За същия инкриминиран период – 01.01.2010 г. – 20.07.2010 г. Д. Е. възстановил в полза на [фирма] следните суми /като общ сбор, по начин на плащане и валута/:
- Възстановени от подс.Е. суми в лева, на каса /в брой/ с ПКО - 196 473, 79 лева.
- Възстановени от подс.Е. суми в евро, на каса /в брой/ с ПКО /посочени в левова равностойност/ - 24 255, 49 лева.„
- Възстановени суми по банков път в лева – 272 478, 74 лева

В приходните документи при възстановяване на отделни суми било записвано като основание – номера на разходния ордер, по който се извършва възстановяване на суми, а в други случаи като основание било записвано неуточнено: „възстановяване служебен аванс“, възстановяване служебен аванс по опис“, „възстановяване предв.суми“, „виза“, „освобождаване митнически стоки“.

Всички отделни плащания в полза на подс.Е., както и всички суми, внесени от последния в касата или по сметка на [фирма] са последователно, хронологично и аналитично отразени в Приложения 1-13 от заключението на Съдебно-счетоводната експертиза на в.л.Б. Д., на л.537 – л.560 от НОХД № 1635/13 г. на СГС – част 2/.
Констатираните от вещото лице транзакции към Е. са значително повече на брой и по размер от инкриминираните. В обвинителния акт са визирани като присвоени от подсъдимите само тези парични суми, за които, при извършени от този подсъдим възстановявания на аванси не е било отразено изрично, кой от тях се погасява, с посочване в основанието за връщане- № РКО, с който са били преди това получени.

II. Членовете на Надзорния и на Управителния съвет на [фирма] били титуляри /картодържатели, с тяхното име вписано върху пластиката/, на корпоративни кредитни карти с лимит от 20 000 лв. Тези кредитни карти били издадени от [фирма] на съответните картодържатели, по силата на Договор за кредит, сключен между същата банка, като Кредитор и [фирма] – като кредитополучател. Подсъдимият Д. Е. бил титуляр на такава карта. С приемо - предавателен протокол от 16.03.2009 год. [фирма], чрез представителя на офис "Ч. в." предала на А. М. - счетоводител в [фирма] - 9 броя кредитни карти V. B., издадени на членовете на УС и НС – сред които и подсъдимите. С приемо- предавателен протокол от 26.03.2009 год. В. М. - Главен експерт "Парични операции" предала на Ц. Д. 3 броя кредитни карти V., издадени за М. С., Д. Е. и А. К..
В периода от 10.03.2009 год. до 31.12.2009 год. подсъдимият Е. извършил разплащания с предоставената му от предприятието карта „Виза“ в размер на 3 260,32 лв. В периода от 01.01.2010 – 20.07.2010 г. год. подсъдимият Е. извършил разплащания с предоставената му от дружеството карта „Виза“ в размер на 27 735, 65 лева. Основанията за транзакциите с кредитната карта били отразявани в счетоводството на [фирма] – „плащане видео“, „плащане R.…“, „Austrian airlines“, Техномаркет, I. Travel.

Свидетелят С. Й. от 2000 г. заемал длъжност Изпълнителен директор на [фирма], като до лятото на 2009 г. бил предоставил на директора „Финанси и икономика“- подс. Ц. Д. пълномощно, с които му делегирал всички свои права. След назначаването на подс. Д. за втори изпълнителен директор с всички права, които му дава Търговския закон и Устава на дружеството, пълномощното било оттеглено. Свидетелят Й. не си спомня в това пълномощно да е имало ограничителна клауза за сключване на каквито и да е договори с правата на Изпълнителен директор. След като разбрал за отпуснатите служебни аванси за подсъдимия Е. разрешени от подсъдимия Д., свидетелят Й. разговарял с Д. за размера на тези суми. Подс. Д. му казал, че Е. ще възстанови отпуснатите аванси. По късно свидетелят разбрал, че Е. периодично по банков път е възстановил частично отпуснатите му аванси. През месец май 2010 год. председателят на Надзорния съвет - свидетелят С., в присъствието на свидетеля Й. провел разговор с подсъдимия Д. във връзка с много големия размер на авансите на подсъдимия Е.. С. поискал от подс. Д. да се спре отпускането на тези аванси, но последният не се съобразил с това настояване. По отношение на представения пред ДП и приет като писмено доказателство Акт за възлагане, сочен като основание за изплащането на служебни аванси в инкриминирания период, св.Й. разкрива в показанията си утвърдената вътрешна практика за съгласуване на такива документи с договорен характер, с юристите на адвокатска кантора „Ю. к.“, преди подписването им. В акционерното дружество съществувала добра практика за водене на единно деловодство, като всеки документ получавал входящ, респ.изходящ номер, съответно – актът за възлагане не е бил регистриран по този начин в деловодството на [фирма], а следвало и да бъде изготвен от юридическата кантора, а в случай, че е бил създаден от друго лице- да се утвърди и парафира от юристите на дружеството.

Свидетелят О. Т., в качеството си на изпълнителен директор на [фирма] през месец април или май на 2010 год. разпоредил писмено, извършване на проверка относно служебни аванси във всички дъщерни дружества на холдинга. Св.Т. предприел тези действия, след като получил информация за предоставени служебни аванси в значителни размери. От проверката свидетелят разбрал, че в [фирма] са раздадени такива аванси за суми над 1 млн. лева и тези суми били отнесени към салдото на Д. Е.. Тъй като не било отбелязано за какво се отпускат тези суми св.Т. не разбрал основанието за получаването им. От проверката се установило, че една част от средствата са възстановени, след това отново имало тегления и възстановявания, като невъзстановената сума била над един милион и 200 хиляди лева. С проверката се установило, че са били раздавани множество други служебни аванси за различни лица, но при тях всичко било „в рамките на нормалното“. Тези аванси били отчетени и закрити. Именно размерът на невъзстановените и отчетени аванси и липсата на конкретна причина за получаването им от Е. направило впечатление на свидетеля. Т. присъствал на разговор проведен между св.М. С. и подс.Д.. На въпроса защо са били отпускани тези аванси на подс.Е., подс.Д. отговорил, че това е във връзка с акта за възлагане на дейности между компанията и Е.. Св. М. С. демонстрирал изненада пред свидетеля О. Т., че съществува такъв подписан документ. По-късно свидетелят Т. разбрал от колегите си, че никой в управителния съвет не е знаел за подписан подобен документ, наречен „акт за възлагане“ и че такъв документ не е бил завеждан никога в [фирма].

В този смисъл са и показанията на свидетелите И. К.- член на УС, С. Й.- член на УС и К. К. – член на УС. Според тях подс. Ц. Д. не уведомявал Управителния съвет нито писмено, нито устно за подписването на акт за възлагане. Според показанията на посочените свидетели, финансовият директор не е имал вменено задължение да представя ежемесечни доклади на УС по отношение на задълженията към дружеството, като той само представял тримесечни доклади за сведение. Не било необходимо изпълнителния директор да получава разрешение за сключване на всеки отделен договор, но се наложила неформално, практика, когато се касае за плащания на дружеството към свързани лица, управителният съвет да упълномощава изпълнителния директор да сключи съответния договор. На тези свидетели не им било известно, че са давани пари като аванси на Д. Е. или на други членове на Надзорния съвет, но същевременно свидетелят К. потвърждава, че сам е получавал такива аванси, които отчитал впоследствие.
За Управителния съвет били заложени лимити за задължаване на дружеството по договори, съответно- 2 милиона, 3 милиона и 10 милиона долара. Изпълнителният директор не е бил ограничен да сключва договори до определен лимит за материалния интерес на договора.

Съгласно Устава на [фирма], действащ към инкриминирания период, органи на управление на дружеството са Общото събрание на акционерите / ОС/, Надзорния съвет /НС/ и Управителния съвет /УС/. Общото събрание одобрява годишния финансов отчет, след заверка от назначения регистриран одитор и взема решение за овластяване на лицата, които управляват и представляват дружеството да извършват сделки по чл.114, ал.1 от ЗППЦК. Дружеството се контролира от Надзорния съвет, който е колективен орган, подчинен и докладващ на ОС. НС администрира и наблюдава УС, одобрява определени действия на УС и на изпълнителните директори, проверява годишните финансови отчети, счетоводните баланси и сметки, одобрява финансовите планове на дружеството. Дружеството се управлява и представлява от УС, който съставя ежегодно до 31.03. и предлага за одобрение от ОС годишния отчет и баланса на дружеството, приема планове и програми за дейността на дружеството и неговото развитие, взема решение за сключване на сделки по чл.114, ал.1 от ЗППЦК, в случаите, когато е овластен за това от ОС. Изпълнителните директори, в съответствие със закона, Устава и решенията на НС, УС и ОС имат право да извършват всички действия и сделки, които са свързани с дейността на дружеството, да го представляват и да упълномощават други лица за извършване на определени действия.
По делото са представени и приети Правила за предоставяне, разходване, документиране, отчитане и контролиране на парични средства на [фирма], предоставени за служебни цели, одобрени от изпълнителния директор С. Й., в сила от 01.10.2010 година- след периода, в който с обвинителния акт на подсъдимите лица е вменената продължавана престъпна дейност. Едва след тази дата е регламентирано, че членовете на УС и на НС във връзка с дейността им или конкретно възложени задачи може да получат служебни аванси след одобрение от оторизираните лица : при получаване на пари в брой на каса от изпълнителния директор, а при изтегляне, чрез служебна дебитна или кредитна карта от банкова сметка на дружеството, в рамките на заложените за конкретната карта лимити - без изрична оторизация за всяко отделно теглене.
С Писмо изх. № 7 / 19.11.2010 год. , адресирано до членовете на Надзорния съвет на [фирма] - Д. Е., С. К., И. Н. и Н. П., свидетелят М. С. свикал заседание на Надзорния съвет на 23.11.2010 год. от 13,30 ч. в административната сграда на дружеството в [населено място], [улица], ет.11 в голяма заседателна зала с дневен ред: разглеждане на предложение за промяна в състава на Управителния съвет ; разглеждане на договор /акт за възлагане/, сключен между Д. Е. и [фирма] и търсене на отговорност от лицата, извършили нарушения.

Нотариус Д. А., с район на действие – Софийски районен съд, съставил констативен протокол, описан в книга № 3, т.2, акт № 187, рег.№ 17615, в който отразил, че на 23.11.2010 год. в 13,30 часа Д. Е. се явил в голямата заседателна зала, находяща се на 11 етаж в административната сграда на дружеството в [населено място], [улица], но други членове не се явили на свиканото заседание на Надзорния съвет. Такова заседание на членовете на надзорния съвет било проведено в отсъствие на подс.Д. Е.. По-късно изпълнителният директор Ц. Д. бил освободен от длъжността си поради допуснати нарушения на финансовата дисциплина.

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА:

Описаната фактическа обстановка Софийският апелативен съд възприе като безсъмнено установена, въз основа на съвкупната преценка и анализ на събраните по делото доказателства- приобщените чрез прочитането им такива от ДП, събраните от първостепенния съд в съдебната фаза пред първата инстанция, както и доказателствата, събрани в хода на проведеното въззивно съдебно следствие- свидетелски показания на св.М. и св. П., заключенията на двете допълнителни СИЕ, изготвени от в.л.Е. Г. и обясненията на подс. Ц. Д. пред въззивния съд /преценени и като доказателствено средство, в кореспонденцията им с останалите такива/.

Въззивният съд намира, че по-значим принос за установяване на относимите към предмета на обвинението факти имат показанията на свидетелите С. Й., О. Т., С. Й. И. К., М. С., К. К. и Д. Т.. Тези свидетели са заемали ключови позиции в търговското дружество /св.Т.- в [фирма]/, през период, който съвпада с периода на твърдяна престъпна дейност на подсъдимите. Ето защо, всеки от тях разкрива непосредствените си възприятия, свързани с вътрешните отношения в [фирма], със създадените практики за финансова отчетност /както и липсата на такава отчетност – по отношение на изплащаните на отделни лица служебни аванси/, предаването на парични суми на физически лица-приносители, различни от получателя на авансите; относно правомощията на изпълнителните директори в ежедневната дейност на акционерното дружество. Чрез показанията на свидетеля С. Й. се установява обстоятелството, че изпълнителните директори са били овластени с широк кръг правомощия и фактически не са били задължени да съгласуват ежедневните си управленски решения с Управителния съвет, а само да информират колективния орган в периодични доклади. Свидетелят потвърждава че на изпълнителния директор не са били наложени изрични конкретни лимити за разпореждане с парични суми, като такова ограничение съществувало само за УС.

С показанията си свидетелите М. П., З., Я. И., П. С., Д. М., В. И., И. К., М. П. и А. С. установяват, че са получавали лично отделни парични суми, предназначени за служебен аванс на подсъдимия Д. Е., както и че са предавали сумите именно на последния. Тези техни показания напълно кореспондират с констатациите в заключението на ССЕ, изготвено от в.л. Б. Д., в което конкретно по дати и размер са посочени и получателите на всяка отделна парична сума. Ето защо, показанията на така цитираните свидетели следва да се кредитират като добросъвестно отдадени и обективно правдиви.

Въззивният съд кредитира показанията на допуснатите и разпитани пред втората инстанция свидетели О. П. и А. М.. Тези свидетели излагат пред съда лични свои възприятия, доколкото персонално са присъствали и участвали при провеждане търговски преговори и срещи между представители на големи руски компании и подс.Е., легитимирал се като представител на [фирма]. Показанията на всеки от двамата свидетели относно едни и същи обстоятелства взаимно се допълват, не се откриват несъответствия или вътрешна противоречивост в твърденията им. Важно е да се съобрази, че показанията на тези свидетели напълно кореспондира с констатациите в заключението на вещото лице Е. Г. относно същите обстоятелства. Ето защо, САС не намира основания да изразява съмнение в добросъвестността на М. и П., както и не открива съществено противоречие с показанията на другите свидетели. Изключение представляват само показанията на свидетеля О. Т., в частта им, в която същият заявява, че св.М. С., при споменаване от подс.Д., на акт за възлагане за провеждане на преговори с чужди дружества показал изненада, че съществува такъв документ. Тези показания на св.Т. попадат косвено в противоречие с показанията на св.М., че лично е възприел как свидетелят М. С. приканвал подс. Е. да провежда преговори с потенциални инвеститори на разноски на [фирма]. Това частично противоречие може да бъде преодоляно, след като се отчете, че свидетелят М. разказва за проведен непосредствено личен разговор между С. и Е. в един по-ранен момент, а свидетелят Т. едва в средата на 2010 г. е възприел изненадата, демонстирана от св. С., относно съществуването на писмен акт, обективиращ обсъжданото по-рано възлагане на дейности на подс. Е.. Следва извод, че показанията на свидетелите М. и Т. визират различни моменти в хронологичен план и различни обстоятелства, поради което разминаването между тях е само привидно.

Свидетелят М. С., разпитан пред съда в първата инстанция, от своя страна не дава показания в смисъл, че е преживял изненада при узнаването за съществуване на писмен акт за възлагане. Също така, този свидетел заявява пред съда, че изпълнителният директор на дружеството не е бил ограничаван в ежедневната си дейност, но е следвало да получи предварително разрешение за сключване на договори, когато стойността им надвишава 10 000 000 лева. С. потвърждава, че както и подс.Д. Е., той самият също е получавал парични суми като служебни аванси, в различни размери, които също подлежали на възстановяване. Според този свидетел било нормално при осъществяване на дейност в полза на дружеството да се дължи предоставяне на такива парични аванси. Св.С. потвърждава за съществуване на утвърдена практика в тази насока. Според него отклонението от тази практика по отношение на подс.Е. било в насока, че при извършване на плащания с отбелязано основание „захранване на сметка“ било неясно за какво се плащат тези пари на лицето, за разлика от случаите когато като основание се вписвало „служебен аванс“. Това породило у него и членовете на Надзорния съвет съмненията за нередно изразходване на суми, което го е мотивирало да сезира прокуратурата. Софийският апелативен съд възприема с доверие показанията и на този свидетел. Изразеното от него лично негативно отношение към поведението на подс.Е. или към действията на подс.Д. като изпълнителен директор не се отразява върху добросъвестността и обективността на неговите показания пред съда, тъй като св.С. разкрива всички известни му факти по един последователен и принципен начин.

В обобщение, въззивният съд намира, че всички разпитани по делото свидетели дават показания от свой ъгъл на възприемане, относно релевантните към предмета на доказване факти, като по този начин тези показания, в своята съвкупност, допринасят да се формира общата картина на случилото се през инкриминирания период. Ето защо, свидетелските показания представляват стабилна доказателствена опора за изграждане на правните изводи на съда, поради което следва да се кредитират. Така правилно е приел и първостепенния съд в мотивите на атакуваната присъда.
Обясненията на подсъдимия Ц. Д., разглеждани с отчитане на двойнствената им същност на защитно средство, но и на доказателствен източник в процеса, в значителна степен кореспондират с показанията на всички групи свидетели, цитирани по-горе, които съдът напълно кредитира. Подсъдимият не отрича, че е разпореждал изплащане на парични суми в брой и по банков път, със съзнанието, че получател е бил Д. Е.. С обясненията си Д. потвърждава съществуването на установената практика за изплащане на парични суми в аванс, на различни лица, които са заемали отговорни или ръководни позиции в акционерното дружество, включително и в полза на св.М. С., К. и други. В обясненията, дадени пред въззивния съд подсъдимият Д. допълва, че и акционери, които са очаквали да получат дължими им се парични суми от дивиденти, са получавали в аванс парични суми на същата стойност, за да ползват сумите, без да изчакват годишното разпределение и решението на ОС за изплащане на дивидентите. Въззивният съд не намира основание да неглижира тези обяснения, тъй като те кореспондират с показанията на свидетелите Й., С., Й., К. и Т., в частта им относно приетата ежедневна практика за получаване и последващо възстановяване на парични суми от определени лица с ключова позиция в търговското дружество. Обясненията на подс. Д., в частта им относно емитирането от [фирма] на облигации /евробондове/ и получаването на облигационен заем, както и последващото затруднение на дружеството за връщането му на съответни падежни дати, въззивният съд също кредитира като доказателствено средство, доколкото в тази им част обясненията са надлежно проверени чрез други доказателствени способи. САС не споделя мотивите на първостепенния съдебен състав, който не кредитира обясненията на подс.Д. в тази им част. Обстоятелството, отчетено от градския съд, че не се установява да е било взето официално решение на акционерите и на управителните органи за рефинансиране или за продажба на компанията, както и за съгласие за сключване на договор с подсъдимия Е., не може да аргументира извод, че обясненията на Д. в тази насока са неистинни. Всички свидетели непротиворечиво потвърждават предоставената на изпълнителния директор самостоятелност при взимане на решения, свързани с дейността на дружеството, а и подс.Д. твърди, че е било възложено на Е. да провежда само предварителни срещи с цел намиране на потенциален инвеститор/купувач, не и да му е възлагал да извърши рефинансиране или продажба. Установеното, от показанията на свидетелите - членове на УС и на НС и на изпълнителния директор Й., че нито един от тях не е знаел за съществуване на писмен „акт за възлагане“, също не може да обоснове пълноценно извод, че такава дейност не е била извършвана от подс. Е., съответно- че не му е била възлагана от подс.Д.. САС счита, че въз основа на отрицателни факти, каквито са незнанието на свидетелите за определени обстоятелства и липсата на писмени доказателства, не може да се отрекат положителните фактически твърдения на страната. Това, че членовете на УС и/или НС не знаят за възлагане и извършване на действия, за които тези два колективни органи не са компетентни да вземат решения, не означава, че не са били обективно и действително възложени от компетентния за това изпълнителен директор, респ.извършвани. Заключението на съдебно-счетоводната експертиза, допусната пред САС, изготвено от в.л. Е. Г. напълно потвърждава фактическите твърдения на подсъдимия Д.- както относно размера на облигационния заем, така и относно падежите за погашенията по него. Обясненията му, относно фактическото възлагане на подс.Е. да търси инвеститори от Русия и да провежда срещи, включително и извън страната, с представители на големи нефтени компании, на свой ред също кореспондират с показанията на свидетелите П. и М., обсъдени по-горе. Тези твърдения на подсъдимия Д., подкрепени с показанията на свидетелите П. и М., не се опровергават от други доказателства, събрани по делото, а както бе посочено по-горе- незнанието на други свидетели за тези факти, не изключва съществуването им. Що се отнася до останалата част от обясненията на подсъдимия Ц. Д., свързана с действия на св. М. С. на фондовата борса или с конкретни решения на ръководството на [фирма] за разпореждане с активи и последвали финансови затруднения въззивният съд намира, че същите не следва да получат обсъждане, доколкото излизат извън рамките на предмета на доказване, очертан от фактическата и правната рамка на обвинението.

За изясняване на относимите факти по делото допринасят и приетите писмени доказателства- Устав на [фирма], вътрешни правила, писма, РКО и валутни РКО, приемо-предавателни протоколи, справки от търговския регистър за [фирма], пълномощно, акт за възлагане. Не е налице дори и несъществено противоречие между всяко от тези писмени доказателства и доказателствата, събрани чрез гласни доказателствени средства и чрез доказателствения способ на съдебна експертиза. Следва само да се отбележи, че приетите от УС вътрешни правила за разходване и отчитане на средства са били създадени и въведени след инкриминирания с обвинителния акт период, поради което неспазването им не може да се вмени на подсъдимите или на други лица.
Първоинстанционният съд е приел и ползвал всички писмени документи като достоверни доказателствени източници, с изключение на приетия по делото Акт за възлагане с дата 5.10.2008 г. На този документ се осланя защитната теза на двамата подсъдими, за да се аргументира твърдението, че изплащането на парични суми от изп.директор Д. е било извършвано на валидно основание, поради дейност на подс.Е. в полза на дружеството [фирма]. За да се мотивира в насока, че това доказателство не следва да се кредитира, първият съд е приел, че поради липса на възможното нотариално удостоверяване на датата, то датата на сключване на Акта, който по същността си е двустранен договор не може да се установи, съответно е недостоверна. Съдът е отчел че този документ не е бил регистриран в деловодната система на търговското дружество /както това се изисквало, в изпълнение на „спуснато писмо от холдинга/, не е бил предварително съгласуван с юристите на фирмата, каквато е била установената практика; не е бил вписван като основание за плащане в разходните документи за предаваните на подс.Д. Е. парични суми или в преводните нареждания. От тези констатации /които САС приема, че са правилно установени/, първият съд е формирал извод, че Актът за възлагане не е бил основание за изплащане на инкриминираните суми. В мотивите на СГС се съдържа смислово противоречие относно това какво е приел съдът за истинността на документа – от една страна се сочи, че не се кредитира като доказателство, а по-нататък се заявява, че този акт с характер на договор само не е представлявал основание за изплащането на средства в полза на подс.Е..
Настоящият въззивен състав обсъди представения като писмено доказателство Акт за възлагане. По своята същност този акт съставлява частен диспозитивен документ – договор между две страни, съдържащ съвпадащи насрещни волеизявления на лицата, които са го подписали. Не подлежи на оценка за достоверност съдържанието на частни диспозитивни документи. Съдът, в отличие от подхода, използван при анализ на гласни доказателствени средства или експертни заключения, не е възможно да „кредитира“ или не, такъв писмен договор. Автентичността на документа е установена, не се спори по делото, че подписите са положени от Е. и Д.. Може да се обсъжда дали отразената дата на подписване на документа отговаря на момента на полагане на подписите върху него /съответно дали същият не е създаден да обслужва целите на защитата в настоящия процес/, но съставът на САС счита, че този въпрос следва да получи пълноценен отговор в хода на дължимото обсъждане от правна страна, както е сторил това и първоинстанционният съд, систематично отделил място в правния анализ, извършен в мотивите на проверяваната присъда. На свой ред, отново при произнасянето от правна страна, по-нататък в съдебния акт, следва да се обсъди и доколко писменият документ, озаглавен „Акт за възлагане“ може да представлява правно и фактическо основание за извършените плащания, инкриминирани в обвинителния акт, единствено основание ли може да се явява, както и дали е възможно, въпреки въвеждането му изначално и своевременно в регистрите и деловодството на търговското дружество, все пак получените суми, отразени в обвинителния акт да са били присвоени, тъй като конкретно за тях да не е съществувало действително и валидно основание за получаване.

Софийският градски съд с пълно основание и аргументирано, в присъдата си е кредитирал следните експертни заключения: банкова експертиза, изготвена от вещото лице Б. Д. А., съдебно счетоводната експертиза, изготвена от вещото лице З. И. на досъдебното производство, комплексна съдебно икономическа експертиза /К./, изготвена от вещите лица А. П., Л. К. и Т. Д., Съдебно-счетоводните експертизи, изготвени от вещото лице Б. Д., съдебно финансова експертиза, изготвената от вещото лице А. М.. САС напълно споделя и доводите на първия съд, поради които не е възприел и ползвал заключението на СИЕ, изготвена от вещо лице Ш., поради липса на нужната изчерпателност и конкретика на констатациите и поради неспособност на вещото лице да допълни експертните си изводи, за да отговори на поставени от съда въпроси.
Софийският апелативен съд, за да формира изводи относно относимите към предмета на доказване факти и за да извърши дължимата последваща правна оценка на тези факти, ползва в по-голяма степен експертните заключения и изводи на ССЕ, изготвена от вещото лице Б. Д. /лист 537- л.559 от част втора на НОХД № 1635/2013 г./. Въззивният съд отчете, че останалите заключения на цитираните по-горе експертизи /макар и отдадени компетентно и добросъвестно/, са обследвали период /общо посочено в тях - от 2008 до 2010 г./, по-дълъг от периода на вменената на подсъдимите продължавана престъпна дейност, като отделните плащания в полза на подс.Е., както и извършените възстановявания на парични суми от него или от трети лица, не са отразени в заключенията им. Същевременно, в заключението на в.л.Д. всички констатации за извършени парични транзакции в полза на Е. и от него- в полза на [фирма] са детайлно и последователно описани, посочени са основанията на всяко счетоводно записване в хронологичен порядък, по видове валута и начин на плащане. Заключението на в.л.Д. е добре онагледено и значително улеснява съда да изгради цялостен извод от фактическа страна.

В заключение, решаващият състав на Софийски апелативен съд намира, че по делото е събрана съвкупност от доказателства, събрани по предвидения процесуален ред, с годни доказателствени средства и способи, като тази доказателствена съвкупност е достатъчна по обем и пълноценна по своето съдържание, за да се извърши дължимата от съда правна оценка и квалификация на деянията, осъществени от двамата подсъдими /относно подс. Е., починал в хода на делото – само доколкото това е необходимо, за да се произнесе съдът относно личната наказателна отговорност на подс. Д., спрямо когото производството продължава/.

ОТ ПРАВНА СТРАНА, Софийският апелативен съд намира следното:
С обвинителния акт се очертава правната и фактическата рамка на обвинението срещу подсъдимите лица. Наведените в обстоятелствената част факти следва да кореспондират с предвидената от законодателя съвкупност от елементи на конкретен състав на престъпление по НК. Съдът може и е длъжен да се произнесе само в обективните и субективни предели на повдигнатото обвинение, по което обвиняемият/подсъдимият е бил привлечен и се е защитавал. Както първоинстанционният съд, така и съдът във въззивна инстанция е недопустимо да „привнася” нови факти към обвинението или да разширява обхвата на наказателна отговорност на подсъдимия, ако не е допуснато съответно на тях изменение на обвинението в съдебната фаза, в преклузивния процесуален срок. Това следва да се съобразява от въззивния съд, когато установи нови фактически положения, съобразно правомощието си по чл. 316 от НПК. Установеното, в такива хипотези, може да ползва съда само в рамките на внесеното и поддържано обвинение. Съдът не може да изземва обвинителната функция, нито да стъпва, при произнасянето си, на факти, които не са били наведени с обвинителния акт и по които подсъдимият не се е защитавал. Допустимо е съдът да възприеме различна правна квалификация на деянието, извършено от подсъдимия, но само, ако кореспондира с фактическите твърдения в обвинителния акт.

Решаващият съдебен състав на Софийски апелативен съд намира, че съдържанието на обвинителния акт, внесен в СГС против подсъдимите Е. и Д. е бедно на фактически твърдения. Обемът на акта се дължи на детайлното и последователно изписване на всички инкриминирани разплащания в 64 пункта, с посочване на длъжностното качество на подсъдимите, дата, размер на сумата в български лева, начин на изплащане, след което следва и твърдението, че е разрешено от подс.Д.. Тези обстоятелства са текстово възпроизведени двукратно, вменени на всеки от двамата подсъдими. В обвинителния акт липсва описание на поведението на подсъдимите, от което прокурорът е направил обоснован извод, че действията на всеки от тях са били подчинени на целта за присвояване на посочените парични средства. Твърденията са сведени до това, че всички суми са изплатени със санкция на подс.Д.. Посочва се, че „след задълбочена проверка“ се установило, че основание за всички извършени плащания бил приложеният по ДП „акт за възлагане“, сключен на 5.10.2008 година, но този документ не бил заведен в деловодството на дружеството, нито съгласуван с юристите, както и Общото събрание на акционерите на [фирма] не е давало правомощия на подс. Д. да подписва договори и да възлага дейности на подс. Е.. Именно и само въз основа на тези наведени обстоятелства, прокурорът е извел обвинителната теза за наличие на съставомерните признаци на длъжностно присвояване по отношение на двамата подсъдими.

Изпълнителното деяние при присвояването се изразява във външнопроявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество, което той владее или управлява за сметка на определена обществена организация, предприятие и др., изразено в противозаконно разпореждане с поверената вещ /в случая парични суми/, в свой личен интерес или в интерес на другиго; във всяко противозаконно действие вещта да бъде отклонена от патримониума на организацията, от името на която владее имуществото. За да е налице длъжностно присвояване, деецът превръща държането на имуществото от името и за сметка на лицето или организацията собственик, посочени в чл. 93, т. 1, б. "б" НК, във владение за себе си, като отнема възможността на собственика да се ползва от имуществото и сам извлича облаги за себе си, а чрез фактически или правни действия се разпорежда и в полза на друго физическо или юридическо лице без да има право за това /в този см. Решение № 469/2005 г. На ВКС- ІІ н.о./. За да се подведе поведението на подсъдимите длъжностни лица под състава на чл.201 от НК /респ. и по квалифицираните състави/ в обстоятелствената част на обвинителния акт трябва подробно да е описано естеството на разпоредителните действия и те да са индивидуализирани по време, място, начин на извършване.
Разпореждането може да бъде осъществено с фактически или с правни действия, всяко от които представлява противозаконно разпореждане с чуждите пари, вещи или други ценности. Конкретните действия, в които се е изразило осъществяването на изпълнителното деяние „присвояване”, трябва да са инкриминирани и те подлежат на доказване в производството.
При хипотезата на юридическо действие, с което се осъществява съставът на престъплението, деецът извършва разпореждане с предмета му, като това действие е винаги в полза на трето физическо или юридическо лице. При това разпоредително действие е налице преминаване на собствеността на вещите в полза на третото лице. Това преминаване трябва да е окончателно и безвъзмездно.
Несъмнено, необходимо е да е формулиран стойностно престъпния резултат.
От субективна страна длъжностното присвояване е типично умишлено престъпление и може да се извърши само при пряк умисъл. Формирана е непротиворечива съдебна практика, в насока, че не е налице длъжностно присвояване, ако длъжностното лице, на което е поверено имущество да го пази или управлява, предава част от това имущество на трето лице, с намерение /очакване/ даденото да се върне от получателя. В най-чести случаи става въпрос за т. нар. самокредитиране, при което следва да се обсъди осъществен ли е състав на престъпление по служба. Същото се отнася и до хипотезите, в които самият извършител на престъпното разпореждане, към момента на осъществяване на изпълнителното деяние на престъплението е имал намерение да върне или възстанови вещите или другите ценности.

Въззивният съд, при следващия правен анализ следва изрично да подчертае, че поради настъпилата смърт на подсъдимия Д. Е. в хода на въззивното производство е възникнало абсолютно основание за погасяване на наказателната му отговорност и прекратяване на делото по отношение на това починало лице. Предстоящото по-долу обсъждане, от обективна страна, на деянията на Е. , е наложено и подчинено единствено на пълноценното произнасяне по основателността на обвинението срещу другия подсъдим Ц. Д., доколкото последният е обвинен да е присвоил посочените парични средства в полза на трето лице – Д. Е. и в предварителен сговор с него.

От обективна страна: Обвинението, внесено против двамата подсъдими е за извършено престъпление по чл. 203, вр. с чл.202, ал.1, т.2, вр. с чл.201, алт.1, вр.с чл. 26 от НК – за длъжностно присвояване, при което двамата съизвършители са се сговорили предварително, като присвояването е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай.
С присъдата си СГС е признал за виновни и двамата подсъдими за престъпление по чл. 202, ал.2 , във вр.с чл.201, ал.1 от НК– присвояване в големи размери, оправдал е и двамата по първоначалното обвинение по чл. 203 от НК, като е вписал в оправдателната част на диспозитива и връзката към чл.202, ал.1, т.2 НК /инкриминираща предварителния сговор/. Същевременно, в диспозитива на присъдата по всеки пункт и общо, изрично е посочено, че деянията са извършени при предварително сговаряне между двамата подсъдими. Същото положение съдът е приел и в мотивите – л.743 от част 2 на НОХД. След като е приел за установено, от фактическа страна, че считано от 03.08.2009 година подсъдимият Д. Е. е станал член на Надзорния съвет, първостепенният съд не е извършил дължимото обсъждане, от правна страна, дали след тази дата и до края на инкриминирания период – до 20.07.2010 година, Е. все още е притежавал качеството на длъжностно лице по дефиницията на чл. 93, т.1, б.“б“ от НК, както и не се е произнесъл доколко е съставомерно деянието и на двамата, като да е извършено при предварителен сговор, с оглед изискването за еднаквото им длъжностно качество. САС счита, че разгледани заедно, посочената непълнота в мотивите, противоречието между включването на квалифициращия признак „предварителен сговор“ в диспозитива и отсъствието му в текстовото изписване на правната квалификация, възприета от първия съд с присъдата, съставляват процесуално нарушение, което ограничава правото на защита на подсъдимите лица. Тази неяснота е затруднила пълноценното упражняване правото им на жалба, като е обусловила формиране на едно от наведените от защитника на подс.Д. възражения за несъставомерност на деянията.
Подсъдимият Ц. Д., през целия период на вменената му престъпна дейност – м.03.2009 – м.7.2010 година безспорно е притежавал качеството на длъжностно лице- първоначално Главен директор „Финанси и икономика“, а от 27.08.2009 г. – Изпълнителен директор на [фирма]. Той безспорно е заемал ръководна позиция в структурата на дружеството и е управлявал предоставеното в това му качество имущество на [фирма]. По този въпрос не се спори по делото. Различно стои въпросът за длъжностното качество на подс.Е.. Същият е бил член на УС до 03.08.2009 година и следователно е притежавал управителни и ръководни функции в този колективен орган на управление на акционерното дружество. След тази дата, по отношение на Е. не е бил налице функционалният критерий, за да се приеме длъжностно негово качество, който критерий е свързан с отношението му към предмета на деянието /имуществото на [фирма]/ – не е било предоставено именно нему правото да пази и управлява това имущество на дружеството. Н. съвет е контролен орган на АД и по силата на закона и на Устава на [фирма], по юридически или функционален критерий не може да се приеме, че членовете на НС са притежавали правомощия за пазене и управление на средства /в този смисъл и ППВС № 3/70 г. , допълнено с ППВС № 9/75 г./. По делото не са събрани и доказателства на Е. да е било предоставяно такова право и ad hoc, а визираният „акт за възлагане“ е давал само права за провеждане на преговори и срещи, но не и за разпореждане с имущество на търговското дружество. По отношение правата на членовете на НС и правната възможност за придобиване на качество на длъжностно лице е формирана трайна и непротиворечива съдебна практика /напр. Решение № 497/10.03.2014 г. по НД № 1966/2013 г. на ВКС , ІІІ н.о./

В обвинителния акт по настоящото дело не е извършено разграничение на инкриминираните деяния, съобразно спецификата на осъществяването им и естеството на разпоредителни действия, от страна на подсъдимия Ц. Д.. Първоинстанционният съд, както преди и прокурорът, извършва обсъждане на всички отделни деяния само в хронологичен ред. Софийският апелативен съд в настоящия състав счита, че за да се извърши пълноценна правна оценка на вменените разпоредителни действия, извършени конкретно от подс. Д., следва да се наложи разграничение на получените от подсъдимия Е. суми, по техния източник и по основание за усвояването им. Разграничителен критерий следва да бъде, на първо място, произходът на средствата и принадлежността им към патримониума на конкретно лице/предприятие. Едва след като се изяснят тези обстоятелства, става възможно и се дължи от съда, произнасяне по въпроса дали подсъдимият Ц. Д. се е явявал за всеки отделен случай „длъжностно лице“, на което да са били поверени тези средства и дали същият действително е извършил действие на имуществено разпореждане. Отделен е въпросът, дали този подсъдим е имал правомощие да се разпорежда, без предварително съгласие или одобрение от друг орган на управление на акционерното дружество. Въпреки, че за да е осъществен съставът на престъплението „присвояване“ законодателят не е въвел изискване деецът да е превишил правата си, въззивният съд следва да отговори и на така поставения въпрос, за да съобрази доколко инкриминираната дейност не би могла да се подведе под различна от поддържаната от обвинението или възприетата от първия съд правна квалификация.

Отделните деяния, посочени в 64 пункта в обвинителния акт могат успешно да се обособят в две основни групи. В първата група попадат действията на подс. Е. по усвояване /ползване на парични суми чрез разплащане с кредитна карта „V.“ – по т.т. 27, 28, 30, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 53, 54, 61, 62, 63, 64 от обвинителния акт, намерили обсъждане и визирани в присъдата под същата номерация. Втората група плащания са тези, извършени по разпореждане на подсъдимия Ц. Д. – по т.т. 1- 26, 29, 31,32, 34, 35, 41, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, които помежду си могат да се разграничат в две отделни подгрупи: 1. плащане в брой, на каса /в евро или лева/ и 2. плащания по банков път, по сметката на подс. Е.. Въззивният съд счита, че разпореждането със средства по тези две групи подлежи на различно и отделно обсъждане, поради напълно различната им правна природа, различното основание за получаване на сумата от Е. и разлика по отношение на лицето, което има право да извърши разпореждането.

1. Получаването и ползването на кредитна карта, съответно и усвояването на парични суми от нея, чрез пряко разплащане или теглене в брой, почива на договорно основание. По своята същност, договорът за кредитна карта представлява договор за револвиращ банков кредит, сключен между банка-кредитор, от една страна и кредитополучател – физическо или юридическо лице – от друга страна. За кредитополучателя възниква правото да усвои парична сума като банков кредит, в рамките на определен с договора между страните кредитен лимит, да използва сумата /чрез пряко заплащане на стока през POS устройство, или чрез теглене в брой на каса в банката или през А. устройство – „банкомат“/, за предназначение, каквото намери за добре. След изтичане на определен в договора гратисен период, кредитополучателят е длъжен да върне усвоената сума, или да започне да изплаща /връща/ усвоения кредитен ресурс, със заплащане на годишна лихва върху усвоената сума, съответно- чрез внасяне на минимална месечна погасителна вноска. Като отклонение на така установените договорни отношения е възможно и често прилагано в практиката, кредитополучателят да уговори с банката-кредитор, кредитната карта /пластика с магнитен носител/ да бъде получена и ползвана от трето лице за договорното правоотношение – титуляр на картата, което по волята на кредитополучателя и със съгласие на банката, да има право да усвоява чрез кредитната карта парични суми от кредита, предоставен на кредитополучателя, до същия кредитен лимит. В такива случаи, договорът за револвиращ банков кредит /договор за кредитна карта/ съдържа елементите на договор в полза на трето лице /бенефециер/, при който кредитополучателят уговаря с кредитора, да предостави на третото лице правата да ползва частично или изцяло сумата по кредита. В такъв случай, задължено лице спрямо банката – кредитор остава кредитополучателят-уговарящ. Такъв е и конкретният случай по настоящото дело, свързан с усвояване на парични суми по кредитна карта, предоставена от [фирма] на подсъдимия Е.. По делото се установява, че между [фирма]- кредитор и [фирма] – кредитополучател е бил сключен договор, по силата на който задължено лице за усвояване и съответно- за връщане кредита или заплащане на лихви е било акционерното дружество [фирма]. Картодържатели- титуляри на кредитни карти, издадени по този договор са били конкретни лица от ръководните и контролни органи на дружеството, сред които и св.М. С., подс.Д., подс.Е., и св.А. К., общо 9 броя кредитни карти /пластики/. Прието по делото е копие от заснетата кредитна карта на подс.Е., от което е видно, че върху пластиката с магнитна лента е било отпечатано името на картодържателя Д. Е..
Невярно е възприетото положение от първоинстанционния съд, че по сметката на кредитната карта нямало налични суми, а такива суми били захранвани от [фирма]. Напротив – очевидно е, че сключването на договор за револвиращ кредит с кредитна карта дефинитивно предполага наличността на предоставени кредитни средства от банката на търговското дружество.
По силата на така сключения договор, подсъдимият Е. е получил правото директно да тегли парични суми от кредитната карта, в рамките на отпуснатия на [фирма] банков кредит, с определен лимит, или да извършва директно плащане чрез този платежен инструмент. По такъв начин, Е. е усвоявал частично, конкретни суми от отпуснатия на [фирма] кредит. По силата на неформално наложената в това търговско дружество практика, ако ползваната част от общата кредитна разполагаемост е била предназначена за нужди на картодържателя при осъществяване дейност в полза на дружеството, [фирма] е възстановявало пряко същата сума по кредита. Когато картодържателят е ползвал парична сума за цели, несвързани с дейността на фирмата, сам е следвало да възстанови задължението на [фирма] по кредита, до размера на сумата, която е ползвал. САС намира за безспорно, че паричната сума, съставляваща стойността на отпуснат банков кредит е била собствена на [фирма] и предоставена във владение на [фирма]. Парите са универсално платежно средство, като по същността си са родово определени заместими вещи. [фирма] е предоставило възможност на определени лица- картодържатели директно да ползват чрез теглене или плащане, част от предоставените на дружеството парични средства, като независимо от определеното от картодържателя целево предназначение на усвоените суми, задължението за връщане на кредита е оставало за акционерното дружество - кредитополучател. Задължението на картодържателя към кредитополучателя [фирма], да върне сумата, която е ползвал за лични нужди, по същността си е вътрешно между кредитополучателя и бенефициера и няма отношение към правоотношенията между банката и дружеството.
Така установените по делото обстоятелства /въз основа на цитирания договор за кредит, протокола за предаване на кредитни карти, свид.показания на свидетеля М. С./, обуславят следните изводи, относно съставомерността на деянията по посочените пунктове 27, 28, 30, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 53, 54, 61, 62, 63, 64 от обвинението:
Получаването на суми от подс.Е. е осъществено на валидно правно /договорно/ основание. Подсъдимият е бил оправомощен да извършва усвояване чрез теглене и плащане, на суми до кредитния лимит на картата. Той е бил и лице, оторизирано пряко да се разпорежда със сумите налични в банковата сметка, която обслужва картата.
Разпоредителните действия за инкриминираните суми са били извършени единствено от подс.Д. Е..
Неуредените отношения между подс.Е. и [фирма], във връзка с ползвани суми от подсъдимия за негови лични цели и задължението му за възстановяване на същите по сметката на кредитната карта, не попадат в предметния обхват на поддържаното против подсъдимите Д. и Е. обвинение.
Подсъдимият Ц. Д. не е извършил лично и съзнателно, никакво действие на разпореждане с парични суми от банковата сметка в [фирма], по която са били налични парични средства, предоставени от банката на [фирма]. Неговото съгласие в качеството му на Изпълнителен директор не е било необходимо за извършване на разплащания чрез кредитна карта от страна на подс.Е. и съответно – не е било искано от последния.
Не е бил налице предварителен сговор между двамата подсъдими, за присвояване на парични суми по тези пунктове на обвинението, освен поради липсата на участие от страна на Д., но и поради това, че подс.Е. на валидно основание сам е ползвал предоставени му от предприятието средства.
Така изградените заключения обосновават краен извод на въззивния съд,че деянията, описани в раздел І на обвинителния акт и вменени на подсъдимия Ц. Д., не са извършени от това подсъдимо лице. Не са налице елементите от състава на престъплението присвояване по отношение на подсъдимия Д.: липсва деяние/действие на присвояване от страна на длъжностното лице

С оглед на така формирания извод, безпредметно се явява обсъждането дали приписаните в тази група на подс.Д. деяния съставляват престъпление или дали са извършени виновно. По отношение на подсъдимия Е., поради смъртта му в хода на наказателното ппроизводство наказателната му отговорност е погасена. Въпреки това, за пълнота на изложението следва да се отбележи, че по делото липсва обвинително твърдение, че Е. сам се е разпоредил с парични суми, като липсва и предявено съответно обвинение, че личните действия на Е. осъществяват престъпление. Невъзстановяването на ползвани средства от предоставен на дружеството кредит, чрез плащане с кредитна карта на банката-кредитор, предоставена на дееца от кредитополучателя със съответните права, не осъществява състав на престъпление по наказателния кодекс на Република България. По принцип без значение е за какво предназначение са се използвали използваните с кредитната карта средства, но не може да се подмине без внимание констатацията, че в преобладаващата част от случаите сумите, усвоени от Е. чрез кредитната карта са били ползвани за самолетни билети на авиокомпания Austrian A. – което обстоятелство може да се отнесе към свидетелските показания на св.М. и св. П., относно задграничните пътувания на покойния Е. до В..

САС счита, че внесеното обвинение спрямо двамата подсъдими, за това, че в условията на предварителен сговор са присвоили паричните суми, описани в ОА, като подс.Д. е предоставил на подс.Е. суми „чрез кредитна карта“, се дължи на непознаване и неразбиране на същността на кредитното правоотношение, неизясняване на страните по него, както и на механизма на кредитиране и погасяване на кредит. С присъдата си първоинстанционният съд безкритично е възприел фактите по обвинението, като е проявил същото непознаване на договорното основание за придобиване на средства и не е установил титуляра на извършеното разпореждане. Ето защо, в тази част на обвинението е налице основание за отмяна на постановената осъдителна присъда и за постановяване на нова присъда, с която подсъдимият Ц. Д., спрямо когото наказателното производство продължава след смъртта на другия подсъдим, следва да бъде признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му обвинение.

2. Относно втората група деяния, изразяващи се в одобрени от подсъдимия Ц. Д. плащания на суми в брой или по банков път, в полза на подсъдимия Д. Е. / по т.т. 1- 26, 29, 31,32, 34, 35, 41, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60/, САС намира следното:
По делото пред първата инстанция безсъмнено се установява, от показанията на разпитаните свидетели С., Т., Й., Й., К., Т. и др. че в търговското дружество [фирма] е била установена практика определени лица, сред които и подсъдимият Е. и свидетелят М. С., както и други акционери с право на дивидент или членове на управителни и контролни органи /вж.и показания на св.К./, да получават „служебни аванси“, през време на текущата си дейност в дружеството. Такива аванси безспорно е получавал в особено значителни размери и подсъдимият Д. Е.. Всички получатели на аванси са приемали и връщали различни суми, като по принцип са дължали отчет за изразходваните за дейността средства, но не винаги са се отчитали своевременно. От своя страна, само подс. Е., за периода 2008-2010 г. /който е по-дълъг от инкриминирания с ОА/ е получил служебни аванси в общ размер от 3 413 634, 87 лева.
Още в досъдебното производство е установено, че Д. Е. е получавал периодично парични суми в брой и по банков път, но също така и периодично е възстановявал суми в брой на касата на [фирма] или по банковата сметка на дружеството. Въпреки това, в обвинителния акт са изнесени твърдения, че с всяко отразено в акта действие на разпореждане от страна на подс.Ц. Д., при което Е. е получавал парична сума, е било налице присвояване, без да се съобразяват последващите възстановявания на суми. Така използваният избирателен подход на обвинението - да инкриминира само получаването като „присвояване“, без да отчита възстановяването на средства, е възприет и от първоинстанционния съд. Съставът на СГС, при наличните по делото доказателства /свидетелски показания и три експертни заключения/, че са били извършени множество последователни насрещни плащания в полза на Е. и обратно - от него към [фирма], не е обсъдил изобщо какво отношение имат тези обстоятелства към субективното отношение на всеки от подсъдимите, в частност – към вмененото им присвоително намерение.

Както правилно отбелязва първостепенният съд в мотивите на присъдата, никъде в счетоводните документи на [фирма] като основание за изплащане на парични средства в полза на Е. не фигурира„Акт за възлагане“, а в повечето записвания е било нанесено като основание „служебен аванс“. Това е дало аргумент на първия съд да приеме, че представеният акт за възлагане в действителност не е съставлявал основанието за плащане на средства в полза на Е., а оттам нататък е мотивирало решаващия съд да заключи, че всички суми, описани в обвинителния акт са били получени без основание. САС намира, че както преди това държавното обвинение, така и първостепенният съд в проверяваната присъда, неоснователно и необяснимо се е ограничил единствено до установяване на връзката между акта за възлагане и предадените на Д. Е. суми. Първият съд се е фиксирал само върху обсъждането относно доказателствената стойност на писмения документ, озаглавен „акт за възлагане“, като е изоставил задължението да обсъди дали всяко отделно разпореждане с конкретни парични средства от страна на подс. Д. в полза на Е. не е било извършено на друго, различно основание от заявеното в защитната теза. Съдът в наказателното производство не е достатъчно да проверява само тезите на страните по делото, а е задължен служебно да събира доказателства, за да се разкрие обективната истина- основен принцип на наказателния процес, залегнал в чл. 13 от НПК. Ето защо, след като е счел, че актът за възлагане, сключен между подсъдимите не е представлявал действителното и валидно основание за предоставяне на пари от [фирма] на Д. Е., първоинстанционният съд е следвало да провери и обсъди, налице ли е било друго годно фактическо или правно основание - за всяко от отделните плащания. Също така, дължи се пълноценно произнасяне дали, дори и при липса на твърдяното и сочено от подсъдимите основание за предаване на парични суми в полза на Е., у подс.Д. и подс.Е. е бил налице умисъл за присвояване- отново поотделно за всяко отделно разпореждане, а не an bloc, както е сторил това СГС. Това е така, тъй като обвинението срещу двете лица е за продължавано престъпление, при което присвояване е било осъществено с множество отделни деяния, при което всяко от деянията да съдържа съставомерните елементи, при еднородност на вината.

Софийският апелативен съд, като втора инстанция по същество, дължи произнасяне по всички тези въпроси. Въз основа на събраните по делото доказателства, формирали доказателствената съвкупност, по която се е произнесъл и първият съд, и при обсъждането им с доказателствата и доказателствените средства, ангажирани в хода на въззивното съдебно следствие, САС достигна до изводи, противоположни на възприетите с постановената от първата инстанция присъда.

Видно от показанията на цитираните по-горе свидетели, в качеството им на лица, заемали ключови и ръководни позиции в [фирма] и [фирма] /св.С., Т., Т., К., Й., Й./, служебни аванси в различни размери са били изплащани не само на покойния Д. Е., но и на различни други лица – все във връзка с дейността им в дружеството. Такава дейност несъмнено е осъществявал Е., тъй като качеството му на член на УС, а по-късно – член на Надзорния съвет, дефинитивно го е изисквало. Както бе изложено по-горе, при обсъждането на доказателствената стойност на представения и приет като писмено доказателство Акт за възлагане, въззивният съд приема, че този документ обективира /без достоверна дата на самото му съставяне/ волеизявленията на подписалите го страни - подсъдимите по делото, като възпроизвежда действително постигнати преди това неформални договорки. Е. е приел да осъществява преговори с потенциални инвеститори – чуждестранни компании, за придобиване от тях на активи на [фирма]. Свидетелят С. е обсъждал с подсъдимия необходимостта от тези преговори, но по-късно е демонстрирал незнание за писменото оформяне на фактическото възлагане на дейности, доколкото в деловодството на [фирма] до 2012 г. не е бил постъпил конкретният писмен документ. Обсъжданият акт за възлагане на дейности по своята същност съдържа клаузи на договор за поръчка. Основание за плащане по този договор в полза на изпълнителя съставлява не хартиеният носител, а мандатното правоотношение, от което изпълнителят черпи своите права. Фактът, че писменият документ не е бил регистриран в деловодната система на дружеството, нито е бил предварително съгласуван с юристите от адвокатска кантора, на която е било възлагано консултиране от [фирма], не следва да обосновава автоматично извод, че този акт за възлагане е неистински, или че не може да бъде годно основание за плащане, както неправилно е приел първоинстанционният съд. Това би било така, ако за възникване на конкретното правоотношение, по което изпълнителят получава право на парично вземане, законодателят е въвел форма за действителност, която да не е спазена. Конкретният случай не е такъв. Негласно утвърдената съгласувателна процедура с юристи, практиката за всеобщо регистриране на всички входящи и изходящи документи в деловодната система не са били наложени с изрични вътрешни правила към датата на всяко от инкриминираните деяния в периода 10.03.2009 – 20.07.2010 г. нито изискуеми от закона. Такива правила са били създадени и утвърдени от изпълнителния директор С. Й., считано едва от 01.10.2010 г. – това са приетите по делото „ Правила за предоставяне, разходване, документиране, отчитане и контролиране на парични средства на [фирма], предоставени за служебни цели“. Неспазването на деловодните изисквания за съгласуване и регистриране на документооборота не опорочава договорното правоотношение. От събраните по делото доказателства се установява непротиворечиво, че Изпълнителният директор не е имал задължение да изисква предварително одобрение за сключване на всеки отделен договор, независимо дали в устна или писмена форма, в рамките на лимита, до който сам може да се разпорежда. Такова изискване за предварително съгласие не е възведено и в Устава на [фирма]. В този смисъл, заявеното от свидетелите – членове на УС и НС незнание за съществуването на писмения акт също не може да мотивира извод за липса на основание за плащане на служебни аванси. Самите свидетели също са се възползвали от тази възможност и са получавали аванси /св.К., св.С./
Всички тези констатации обуславят извод, че независимо от неспазване на неформалните изисквания, въведени в структурата на акционерното търговско дружество, е било възможно Актът за възлагане, по силата на който Д. Е. е бил натоварен да извършва описаните в него дейности, да представлява годно основание да възникне право на вземане от негова страна, спрямо [фирма]. Следва да се приеме, че дори в хипотезата на несъществуване на този или друг писмен акт към датата на всяко инкриминирано разпореждане, покойният Е. е осъществявал различни по своя характер инициативи в полза на [фирма]- както описаните от свидетелите М. и П. преговори в чужбина, с представители на различни търговски дружества, така и дейностите, възложени му по силата на закона, поради участието му в колективни органи за управление или контрол на АД – УС и НС. При това положение, за да се обоснове аргументирана теза, че подсъдимият Ц. Д. е изплатил инкриминираните парични средства на посочените дати и в точно посочения размер, само и единствено с цел да присвои тези средства /чрез получаването им от друго лице/, съдът следва да установи по несъмнен начин, от обективна страна, че е липсвало изобщо основание за всяко отделно плащане – без значение дали е извършено в брой или по банков път. Също така, следва да се докаже от субективна страна, че деецът /в частност – подсъдимият Д., спрямо когото наказателното производство продължава след смъртта на втория подсъдим/ е съзнавал, че липсва основание за плащане, но и едновременно да е целял присвояването на отделните суми, чрез получаването им от облагодетелстваното лице.

По отношение наличието или липсата на основание за изплащане на суми липсват по делото категорични по своето съдържание доказателства в подкрепа на формулираното обвинение. Настоящият състав на САС не може да се съгласи с разсъжденията на първостепенния съд, изложени в мотивите на присъдата, в смисъл, че разрешаването на служебни аванси от подс. Д. и получаването им от подс. Е. биха били законосъобразни действия с имуществото на дружеството, ако със съответни разходни документи се е докажело разходването на служебните аванси за нуждите на дружеството /л.737 от част 2 на НОХД/. Не е налице идентичност между служебен аванс и необходими средства за разноски.

Преобладаващият брой разпореждания, които са инкриминирани с обвинителния акт, са били отразени в счетоводството на дружеството с вписано в съответната графа основание- „служебен аванс“. Това представлява посочване на предназначението на изплащаната парична сума, а не надлежно основание за получаване на дадените средства. В действителност, при установеното фактическо положение, че подс.Е. е получил като общ сбор значително по-голяма сума от имуществото на [фирма], като е връщал периодично определени суми и отново е получавал следващи плащания, то въпреки експертните усилия на вещите лица по назначените икономически експертизи, все така не може да се даде категоричен отговор на въпроса – с коя сума, възстановена от Е. в касата на [фирма] е била погасена друга получена преди от него сума. Така например, в един и същи период, видно от експертните заключения на К. и допълнителната ССЕ на в.л.Д., подс.Д. Е., след като е получил през 2010 г. в брой, сумата от 101 250 лева, е внесъл обратно в [фирма] по-голяма по размер сума - 196 473, 79 лева. Също така, за този период през 2010 г. Е. е получил валута на стойност в лева 55 372, 08 лева, след което е внесъл обратно в дружеството 24 255, 49 лева. По банков път подс.Е. получил през 2010 г. 260 125, 39 лева, след това – още 648 926 лева, след което възстановил на [фирма] отново по банков път 272 478, 74 лева. Липсват доказателства за това, коя от внесените обратно от Е. в имуществото на акционерното дружество парични суми за погасяване на кое негово предходно вземане е била разнесена в счетоводството. Така цитираната поредица от усвоявания и възстановявания на суми от Е. е само част от множество насрещни транзакции, но илюстрира един съществен порок на обвинението- невъзможност да се установи действителния размер на присвоеното имущество. Този порок е заложен в обвинителния акт – от една страна прокурорът навежда фактическо твърдение, че подсъдимият Д. се е разпоредил в полза на подс.Е. с конкретни суми на юридическото лице, индивидуализирани по дати, размер, валута и начин на плащане, с общ сбор 1 093 124, 92 лева, но от друга страна по-нататък сочи, че паричната сума на обща стойност 1 093 124, 92 лева представлява общ сбор на невъзстановени части от аванси, изплатени на Е. за целия инкриминиран период. Двете твърдения взаимно се изключват. В тази насока, САС приема за напълно основателно възражението на адвокат Г. - защитник на подсъдимия Ц. Д., че при формулиране на обвинението прокурорът е извършил изчисление на останалата невъзстановена сума от получените от Е. за продължителен период от време средства, след което е вменил на двамата подсъдими, че са присвоили именно тази сума.
Както се приема последователно и непротиворечиво в правната доктрина и в трайната съдебна практика на върховната инстанция, ако размерът на присвояването не е доказан, това не може да бъде компенсирано с косвеното доказване на други обстоятелства от предмета на доказване. Неотчитането на чуждо имущество може да бъде косвено доказателства за присвояването му, но само когато не е единственото доказателство за причинената щета /Решение № 854/2005 г. на ВКС , I н.о./. Съдът във всички случаи е длъжен да установи размера на щетата, която се дължи на присвояването /Решение № 460/1994г. на ВКС- I н.о./.
Софийският градски съд, в решаващия съдебен състав не е осъществил пълноценно това задължение, вместо което е възпроизвел безкритично обвинителните твърдения в присъдата си. Изобщо е подминато, без съдебно обсъждане, обстоятелството, че визираните в обвинителния акт суми, представляващи преки плащания /по т.т. 1- 26, 29, 31- 35, 41, 47- 49, 50- 52, 55- 60 от ОА/ са били само една част /една обособена от обвинението група/ от множество последователни транзакции в полза на Е. и обратно- от него към патримониума на [фирма]. Не е отговорено на въпроса, формулиран по-горе в настоящото изложение – коя от възстановените от Е. суми кой именно получен служебен аванс възстановява? САС счита, че ако първият съд бе положил процесуални усилия да обсъди тези въпроси, би достигнал до различен, от приетия с първата присъда извод, а именно- че отделните плащания, извършени от подс.Д. към получател подс./покойния/ Д. Е. не са изолирани от общия паричен поток между дружеството и физическото лице и че не е доказано по несъмнен начин коя именно получена от Е. сума е взета без основание, за разлика от други, за да се приеме, че е присвоена. Въззивният съд счита, че тази фактическа неяснота не се дължи на доказателствена непълнота, която да подлежи на отстраняване - назначените множество икономически експертизи не са могли да дадат отговор на такъв въпрос, доколкото в самото акционерно търговско дружество дължимото „разнасяне“, респ.погасяване, фактически не е било извършено.
Както бе посочено по-горе, неотчитането на полученото имущество е само косвено доказателство за възможно присвояване и в този смисъл невъзстановените средства не се третират като идентични с присвоените суми. Невъзможността да се установи точният размер на присвоеното имущество /в конкретния случай- да се отграничи неоснователно платеното на Е. от действително дължимото му се/ обуславя извод за несъставомерност на деянието, по обвинението за длъжностно присвояване.

От субективна страна:
Подсъдимият Ц. Д., през визирания в обвинителния акт период на вменена нему продължавана престъпна дейност – 10.03.2009 – 20.07.2010 година, несъмнено е притежавал в [фирма] качеството на длъжностно лице, комуто е предоставено имуществото на това акционерно дружество, за да го управлява и пази. Налице е по отношение на него, както положение в структурата на предприятието, така и функционалния критерий, по който същият да се квалифицира по чл. 93, т.1, б.“б“ от НК- както в качеството му на Главен директор“Финанси и икономика“, с допълнени правомощия приравнени на изпълнителния директор, по силата на изрично пълномощно от последния, така и в следващия период- в качеството му вече на Изпълнителен директор на дружеството. както правилно е приел и първият съд, САС намира за несъмнено и пълноценно доказано, че именно подс. Ц. Д. е извършил инкриминираните разплащания с парични суми по т.т. 1- 26, 29, 31- 35, 41, 47- 49, 50- 52, 55- 60 от обвинителния акт в полза на Д. Е..
Въззивният съд извърши дължимото изследване и доказателствен анализ, за да установи субективното отношение на подсъдимия към всяко отделно разпореждане с визираните от обвинението суми, получени от Д. Е. и в частност– дали успешно може да се формира, въз основа на събраните по делото доказателства, извод за наличие на намерение у Д. умишлено да присвои паричните средства, като ги изведе от имуществото на [фирма] и без основание да ги предостави на получателя.
Софийският апелативен съд, в настоящия въззивен състав, намира, че само въз основа на установените факти, от обективна страна, за действително извършени отделни разпореждания от страна на подс.Д. с парични средства в полза на подс. Д. Е., както и и по аргументи за неяснота на основанието за плащания на отделни служебни аванси, поради незнанието на други членове на УС и НС в дружеството за наличие на писмен договор, неспазване на установени деловодни или вътрешноведомствени правила, не може да се изгради по несъмнен и непротиворечив начин убеждение, че Ц. Д. е формирал умисъл за присвояване на имущество на представляваното дружество в полза на Е.. Да се приеме обратното би означавало съдът недопустимо да се произнасе по вината на подсъдимото лице по аргумент на противното, или чрез придържане към по-възможната от повече версии и в крайна мяра- по предположение.
По делото е безпротиворечиво установено, че подс. Ц. Д. е бил наясно с практиката за изплащане на служебни аванси в различни размери, понякога значителни, в лева и валута, на различни лица в [фирма], във връзка с дейността им. Той не само е знаел за тези обстоятелства, но е бил и участник в тази установена практика, която е датирала от период, по-дълъг от инкриминирания. Свидетелят С. Й. показва пред първоинстанционния съд, че сам е запитал подс.Д. за предназначението на плащаните за Е. аванси, при което подс.Д. е заявил, че същите подлежат на последващо връщане. Същото подс.Д. е поддържал и пред св.М. С. /по показания отново на св. Й./. Подсъдимият Д. е установявал и знаел за последващите действия на Е. по възстановяване, изцяло или частично, на получени преди това като аванс парични суми. действително, въпреки личното настояване на свидетеля С. да преустанови предаването на такива аванси, подс.Д. не се е съобразил с това искане на члена на Надзорния съвет, но и не е бил длъжен да се съобразява с него, доколкото съгласно Устава, нито в правомощията на член на НС е попадало правото да изисква това от Изпълнителния директор, нито Изпълнителният директор е бил ограничен в правата си да се разпорежда с такива суми. В ежедневната дейност на изпълнителния директор е попадало и разпореждането със суми в брой и по банков път, в полза на лица от ръководството на акционерното дружество. Не може да се направи несъмнен и единствен извод за наличие на присвоително намерение у подс. Д. конкретно за инкриминираните парични суми. Както бе посочено по-горе, за да бъде съставомерно деянието като присвояване, разпореждането с чуждото имущество, поверено на дееца, следва да бъде окончателно и безвъзмедно. Ако деецът е предоставял сумите, управлявани от него, на трето лице, с очакване тези парични средства да бъдат впоследствие върнати или възстановени, каквото предположение относно отношението на подс.Д. може да се направи наравно достоверно с обвинителното твърдение, то не е налице умисъл за присвояване, а е възможно и следва да се обмисли дали от обективна и субективна страна е налице друго престъпление по служба.
В конкретния случай, съдът намира, че не може да се открият в съвкупност съставомерните признаци на друго престъпление по служба, доколкото за извършването на такова се изисква деецът да е нарушил или не изпълнил служебните си задължения или да е превишил правата си. Видно от събраните по делото доказателства от свидетелски показания и писмените такива - Устав на [фирма], на изпълнителните директори на [фирма] са били предоставени, включително в рамките на инкриминирания период, почти неограничени правомощия за имуществено разпореждане, с твърде високи по размер лимити, без същевременно да са им били наложени задължения за предварително одобрение на отделните сделки или съгласуване на съставяните и подписвани от тях актове. Дори вменения им периодичен отчет пред УС е имал информативен характер. При тези предоставени им условия за извършване на ежедневна търговска и административна дейност, изпълнителните директори са действали в широк обхват, въз основа на еднолично взети от тях управленски решения.
Въззивният съд намира, че в предметния обхват на обвинението попадат множество еднократни действия на разпореждане, извършени от подсъдимия Д. в рамките на така предоставените му, описани по-горе широки правомощия. Обвинителната теза, че този подсъдим е разпоредил изплащане на парични суми в полза на Е. единствено с умисъл да присвои тези средства не е успешно доказана, доколкото съществуват и други възможни основания за извършените от него едностранни действия. За пълнота на изложението би могло да се обсъди поведението на подсъдимия като укоримо, съдържащо проявления на нецелево, безкритично разходване на значителни по размер средства от имуществото на публичното дружество, но в обвинителния акт, който очертава фактическите и правни рамки на поддържаното обвинение не са наведени изобщо фактически твърдения, които да кореспондират с признаците на престъпление по Глава пета, раздел осми, или на престъпление против стопанството по Глава шеста от НПК. Ето защо и въззивният съд е ограничен да се произнесе само въз основа на фактите по обвинителния акт, по които подсъдимият се е защитавал и не следва да обсъжда различна квалификация извън рамките на фактическото обвинение. По повдигнатото и поддържано срещу подсъдимия Ц. Д. обвинение в длъжностно присвояване, апелативният съд намира, че не са налице в пълнота всички признаци от обективна и субективна страна, от състава на това престъпление. по тази причина ненужно се явява следващо обсъждане относно наличието на квалифициращи признаци по чл. 202 и чл.203 от НК, доколкото не е налице съставомерност на присвояването изобщо.

В обобщение, Софийският апелативен съд, въз основа на възприетите фактически положения, след анализ на доказдателствената псъвкупност формирана от събраните и приобщени пред първата инстанция доказателства и доказателствени средства, както и доказателставата, събрани пред въззивната инстанция, формира правните си изводи за наличие на доказателствена необезпеченост на обвинителното твърдение за съпричастност на подсъдимия Ц. Д. към инкриминираните престъпни посегателства, което обосновава неговото оправдаване по предявеното му обвинение.
Недопустимо е постановяването на осъдителна присъда при недоказаност на обвинителната теза по убедителен и несъмнен начин. Само когато всички факти, включени във веригата на причинно-следствения процес на престъпното деяние и неговото авторство бъдат напълно изяснени и установени с изискуемия обем доказателства, решаващият съд може да обяви осъдителен съдебен акт. Присъдата не може да почива на несигурност, хипотези и предположения по отношение на обективните и субективни признаци на престъпното деяние и относно участието на извършителя в него. Съдът признава подсъдимото лице за виновно само и единствено, когато обвинението е безспорно доказано, което е гаранция за реализиране на процесуалните му права, произтичащи от презумпцията за невиновност, изрично провъзгласена в чл. 16 от НПК.

В оправдателната и част спрямо подс.Ц. Д., поради оправдаването му от САС по основния състав, при което несъмнено не е налице и квалифициран случай на присвояване, присъдата на Софийски градски съд следва да се потвърди.

По отношение на подсъдимия Д. Е., починал в хода на въззивното производство е налице основание, по чл. 24, ал.1, т.4 от НПК, за погасяване на наказателната му отговорност, поради което и безусловно, присъдата на СГС следва да бъде отменена изцяло и производството по отношение на това починало лице да се прекрати.
Всичко изложено по-горе мотивира Софийски апелативен съд, НО, 7-ми състав, на основание чл. 334, т.2 и чл. 334, т. 4, вр.с.чл.24, ал.1, т.4 ; във вр. с чл.336, ал.1, т.3 и чл. 338 от НПК, да постанови присъдата си.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.