заседание на единадесети ноември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:


при секретаря Павлина Х. , като разгледа докладваното от съдия Н. т. дело № 3758 по описа за 2019 год., и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на [фирма], подадена против решение № 1007 от 03.06.2019 г., постановено по т. д. № 738/2018 г. по описа на СГС, ТО, VI - 6-ти състав, с което съдът е признал за установено по предявения от Д. А. против въззивника иск с правно основание чл. 76, ал. 1 от ЗМГО, че последният е извършил нарушение на правата на ищеца върху марката „***“ по отношение на защитените в клас 35 услуги: актуализиране на рекламни материали, дизайн на рекламни материали, реклама, насърчаване на продажбите (за трети лица), онлайн реклама в компютърната мрежа, осигуряване на онлайн пазар за покупко – продажба на стоки и услуги, публикуване на рекламни текстове, разпространение на рекламни материали, както и е осъдил ответника да преустанови така констатираното нарушение.
Инвокирани са оплаквания за недопустимост, респективно неправилност на обжалвания съдебен акт. Въззивникът намира атакуваното Решение за недопустимо като постановено по недопустима искова молба доколкото последната била подадена от лице, нелегитимирано да предяви искове по чл. 76 от ЗМГО. Сочи се, че ищецът не бил действителен притежател на марките, с които са обозначени стоките, посочени от същия, а принадлежали на световноизвестен козметичен бранд, собственост на публична личност - К. Д.. Твърди се, че с предявените искове ищецът търси закрила на стоки от клас 3: козметични продукти, а не клас 35 от МКСУ. Сторени са оплаквания, че съдът не бил разгледал възражението по въпроса за действителния притежател на марката на процесните стоки, а от представените по делото писмени доказателства по безспорен начин се установявало, че продаваните от ищеца стоки са реплики и не са оригинални. На последно място, сочи се, че с обжалваното решение съдът бил дал правна закрила на нелегитимен притежател на марка за козметични продукти, което би създало опасен прецедент.
Моли се за постановяване на решение, с което обжалваното такова да бъде отменено, а предявените искове – отхвърлени като неоснователни, както и за присъждане на съдебни разноски за производството пред двете съдебни инстанции.
Редовно уведомен, въззиваемият е депозирал в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК отговор на така подадената въззивна жалба, с който оспорва същата като неоснователна. Сочи, че изключителното му право е валидно за територията на страната и оттам неговата активна легитимация за упражняване на иск за нарушение по чл. 73 от ЗМГО била налице. Изтъква се закрилата на процесната марка се простирала и върху клас 3, който факт бил доказан от ищеца с представянето на свидетелство за регистрация и разпечатка от електронната система, като се сочи, че извършеното нарушение, което е атакувал, се изразява в публикуване на обяви в интернет, което, от своя страна, представлява една от формите на реклама и попада в защитените услуги от клас 35. Сочи се, че от датата на публикацията на марката „***“ въззивникът следвало да се счита за уведомен за изключителното право на ищеца върху същата, а всяко последващо ползване без знанието и съгласието на маркопритежателя се считало за нарушение. На последно място, въззиваемият сочи, че въпросът за това кой е действителен притежател на марката, не може да бъде предмет на настоящото производство.
Моли се за постановяване на решение, с което обжалваното такова да бъде потвърдено, както и за присъждане на съдебни разноски.
Съдът, като взе предвид доводите на страните във връзка с обжалвания съдебен акт, намери следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена в срока за обжалване по чл. 259, ал. 1 от ГПК, същата изхожда от надлежна страна, имаща право и интерес да обжалва, насочена е срещу валиден съдебен акт, подлежащ на обжалване.
При осъществяване правомощията си по чл. 269 от ГПК, съдът намери следното:
Неоснователни се явяват оплакванията на въззивника за недопустимост на обжалваното съдебно решение като постановено по искове, предявени от лице, нямащо качеството притежател на право върху марката „***“. Дали ищецът разполага с посоченото качество или не е въпрос по същество на спора, който не обосновава допустимостта на исковете, а тяхната основателност, по който въпрос съдът дължи произнасяне с акта по същество. В конкретния случай, доколкото с исковата молба ищецът е потърсил защита на свои права, възражението на ответника и въззивник в настоящото производство за недопустимост на исковете се явява неоснователно. Следва да се отбележи, че оспорване на правата на ищеца по чл. 13 от ЗМГО не може да бъде предмет на настоящото производство доколкото исковете по чл. 25 и 26 от ЗМГО следва да бъдат разгледани в отделно и самостоятелно такова, а искът по чл. 124, ал. 1 от ГПК във връзка с чл. 50а, ал. 2 от ЗМГО като общоизвестна или ползваща се с известност се извършва от Софийски градски съд по реда на общия исков процес и от Патентното ведомство при подадена опозиция или искане за заличаване на регистрацията.
По правилността на Решението:
Както бе отбелязано по – горе, по делото не се спори, че ищецът притежава правото върху словесната марка „***“ на територията на Република България за периода от заявяването й – 16.02.2017 г. до 16.02.2027 г. Спорен по делото е въпросът дали ответникът използва по смисъла на чл.13, ал. 2 от ЗМГО, респективно чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94, търговските марки собственост на ищеца,без негово съгласие, за да може последният да ангажира отговорността на [фирма] по чл.76 от ЗМГО.
Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗМГО, марката е знак, способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други, който може да бъде представен графично. Правото върху търговска марка, съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, включва правото на притежателят й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трето лице без негово съгласие да използва в търговската си дейност знак, който има признаците, посочени в т. 1, 2 или 3 на чл. 13, ал. 1 ЗМГО. В чл. 13, ал. 2 от ЗМГО пък е дадено определение на понятието използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1. Това определение точно кореспондира с определението на понятието използване в търговската дейност на марка, дадено в член 5 от Първа директива на съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите – членки относно марките (89/104/Е.). Нормите на ЗМГО, в частност чл. 13 от ЗМГО, въвеждат на национално ниво нормите на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент 40/94. Съгласно чл. 5, т. 1 от посочената директива, регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права, като последният има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие: а) всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана; б) всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото, която включва вероятност от свързване на знака с марката, а според т. 3 на същата разпоредба, inter alia, може да бъде забранено и: а) поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка; б) предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак; в) вносът и износът на стоки с този знак; г) използването на знака в търговски книжа и в рекламна дейност. Посоченото изцяло е възпроизведено и в чл. 9 от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета.
Настоящият състав,за да разреши правния спор, с който е сезиран и в светлината на правото на ЕС, се ръководи от разрешенията дадени от Съда на ЕС в Решение по дело С-324/09„***“ срещу „***“, според което позоваването на предоставените от марката изключителни права по принцип може да се прави само по отношение на икономически оператори. Наистина, за да има право притежателят на марката да забрани използването от трети лица на знак идентичен или сходен с тази марка, това използване трябва да се осъществява в търговска дейност.Това, от своя страна означава, че когато физическо лице продава маркова стока, като използва електронен пазар без тази сделка да е в контекста на търговска дейност, притежателят на марката няма да може да се позове на изключителното си право, прогласено в чл.5 от Директива 89/104 и чл.9 от Регламент №40/94. В същото време обаче, ако извършваните на такъв електронен пазар продажби поради обема, честотата си или други характеристики излизат извън сферата на частната дейност, продавачът се поставя в контескта на „търговска дейност“ по смисъла на посочените разпоредби. В конкретният казус, ищецът не посочва кои са продавачите на стоките, предлагани на сайта на ответника, за които твърди, че е нарушено правото му на притежател на марката,за да може да се установи дали същите извършват предлагането на продажбата в контекста на търговска дейност,като само в този случай ищецът ще може да се позове на изключителното си право, провъзгласено в чл. 5 от Директива 89/104 и чл.9 от Регламент №40/94, респективно чл.13 ЗМГО. Доколкото ищецът не е извършил доказване, при това главно и пълно, на тези ползващи го факти, с оглед последиците от разпределение на доказателствената тежест в процеса, следва да се приеме,че той не може да се позове спрямо физическите лица, които продават маркова стока като използват електронния пазар на въззивника на изключителното си право,провъзгласено в чл.5 от Директива 89/104 и чл.9 от Регламент №40/94, респективно чл.13 от ЗМГО. В случая ищецът въобще не е посочил физическите лица,които продават маркова стока ,като използват електронния пазар на [фирма], нито желае ангажиране на тяхната отговорност в настоящето производство.
На следващо място,Съдът на ЕС в същото решение по дело С-324/09 е имал възможност да посочи, че националните юрисдикции имат задължение да преценят във всеки отделен случай дали съществуват относими данни въз основа на които да се направи изводът,че оферта за продажба, публикувана на електронен пазар, достъпен на територията на която марката е защитена,е насочена към разположени на тази територия потребители.Когато към офертата за продажба има уточнения относно географските зони, към които продавачът е готов да изпрати стоката, това уточнение е особено важно при извършване на споменатата преценка.Тъй като по делото няма доказателства в обратния смисъл,настоящата инстанция приема,че сайтът *** e насочен към потребители, намиращи се на територията, обхваната от марки на Общността, на които се прави позоваване,така че офертите за продажба,отправени на този сайт попадат в приложното поле на Съюза относно защита на марките.
В осъществяваната чрез електронен пазар търговия предоставяната от оператора на такъв пазар услуга включва публикуването за негови клиенти- продавачи на отправени от същите предложения за продажба. Когато такива предложения се отправят за маркови стоки, идентични или сходни с марките знаци ще се появят неизбежно на сайта на оператора.Съдът на ЕС в Решение С-324/09 приема,че макар да е вярно, че при тези обстоятелства тези знаци се „използват“ на този сайт, от това не следва, че това използване, по смисъла на чл.5 от Директива 89/104 и чл.9 от Регламент № 40/94 /чл.13 от ЗМГО/,е от оператора на електронния пазар.
Действително наличието на „използване“ от трето лице на знак, идентичен или сходен с марката на притежателя на правата върху нея, по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 /чл.13 от ЗМГО/, предполага поне последният да използва знака в търговските си отношения. Доколкото обаче това трето лице е доставчик на услуга, изразяваща се в осигуряване на възможност на неговите клиенти да покажат на неговия сайт в рамките на търговските си дейности, като например предложения за продажба, знаци, съвпадащи с марки, самият той не използва тези знаци на сайта си в смисъл, който е посочен от споменатата правна уредба на Съюза( вж. в този смисъл Решение по дело G. F. и G.,точки 56 и 57).
Горното налага обоснования извод, че използването на знаци, идентични на марки или сходни с марки в публикувани на електронен пазар предложения за продажба се осъществява от клиентите продавачи на оператора на този пазар, а не от самия оператор. Доколкото той дава възможност на клиентите си за такова използване, ролята на оператора на електронния пазар не би могла да се преценява от гледна точка на разпоредбите на Директива 89/104 и Регламент № 40/94, а трябва да се изследва от гледна точка на други правни норми - като тези, които са установени с Директива 2000/31, по-конкретно глава II, раздел 4 от нея,който се отнася до „отговорността на междинните доставчици“ в електронната търговия и който обединява членове 12-15 от същата.
С оглед на изложеното по-горе, изводът на съда на ЕС е, че операторът на електронен пазар не „използва“ по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 идентични или сходни с марки знаци, които се появяват в предложения за продажба, публикувани на неговия сайт.
Възприемайки решението на съда на ЕС, изводът на настоящия състав е че, бидейки оператор на електронен пазар, [фирма] не „използва“ по смисъла на чл.13, ал. 2 от ЗМГО идентични или сходни с марките на ищеца знаци ,които се появяват в предложенията за продажби, публикувани на сайта *** поради което той не е материалноправно легитимиран да отговаря по предявените искове, тъй като не извършва нарушение на марката по смисъла на ЗМГО.
Следва да се отбележи, че процесната платформа представлява система за публикуване на онлайн обяви от трети лица и осигурява независима връзка между продавач и купувач, които се свързват чрез телефон или лично съобщение, а администраторът на електронния сайт няма механизъм да разбере дали има извършена продажба или не и не получава комисионна за продажби, извършени през платформата. Администраторът осигурява място за съхранение на обяви, механизъм за тяхното публикуване, за управлението им и за търсенето им от купувачите, но не публикува обяви за продажби. Освен това не може да редактира или да оказва влияние върху съдържанието на поместените обяви и да внася промени, но има възможност при съобщаване на нередност в обявите чрез сигнал, да изтрие снимка, да спре докладваната обява и да блокира потребителски профил, чрез който се публикуват обяви, а създаването и управлението на обявите се извършва от потребителите, като администраторът няма право да извършва промени в информацията, която се съхранява в обявите.
С оглед изложеното и доколкото нарушение на правото на марка, съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, е използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 от ЗМГО без съгласието на притежателя, а използването по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО на знак с характеристиките по чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, без съгласието на притежателя на търговската марка, е нарушение на изключителното право върху марката - чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, което дава право на притежателя й на иск за защита по реда на чл. 75 във вр. с чл. 76 от ЗМГО, както и предвид извода на съда, че [фирма] не „използва“ по смисъла на чл.13, ал. 2 от ЗМГО идентични или сходни с марките на ищеца знаци ,които се появяват в предложенията за продажби, налага се обоснованият извод за неоснователност на иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО поради което такъв е и обусловеният такъв по т. 2 за преустановяване на нарушението.
С оглед изложените по – горе мотиви, молбата на въззивника по чл. 629 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване до Съда на европейския съюз се явява неотносима поради което следва да бъде оставена без уважение.
На последно място, от една страна и доколкото настоящото решение ще подлежи на касационно обжалване настоящият състав, който не действа като последна инстанция, не е задължен съгласно чл. 629, ал.2 от ГПК да отправи преюдициално запитване, а от друга – в конкретния случай пред националния съд не се повдига въпрос за интерпретиране, който да е от нов и общ интерес за уеднаквеното прилагане на правото на ЕС, а съществуващата съдебна практика по недвусмислен начин дава отговор на поставените правни въпроси.
Предвид изхода на делото, въззиваемият следва да бъде осъден да заплати на насрещната страна на основание чл. 78 от ГПК сторените от същата разноски за производството пред двете съдебни инстанции, а именно: 600 лв. заплатен адвокатски хонорар съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 4 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и предвид стореното от процесуалния представител на ищеца в последното открито съдебно заседание от 19.02.2019 г. възражение за прекомерност, както и депозит за вещо лице в размер на 600 лв. или общо сумата от 1200 лв. за производството пред СГС, а за това пред настоящата инстанция – 600 лв. заплатен адвокатски хонорар на горепосоченото основание и 80 лв. заплатена държавна такса или сумата от общо 680 лв.
Водим от горното, съдът,



ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на [фирма] за отправяне на преюдициално запитване до Съда на европейския съюз , като неоснователно.
ОТМЕНЯ решение от 03.06.2019 г., постановено по т. д. № 738/2018 г. по описа на СГС, ТО, VI - 6-ти състав, № 57 от 21.12.2016 г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ исковете, предявени от Д. Й. А., ЕГН [ЕГН] от [населено място],[жк], [жилищен адрес] срещу [фирма] София, ЕИК[ЕИК] искове за установяване на обстоятелството, че [фирма] е извършило нарушение на правото на ищеца върху словна марка „***“ с рег. № 99477 от 16.10.2017 г., както и за осъждане на ответника да преустанови нарушението, като неоснователни. .
ОСЪЖДА Д. Й. А., ЕГН [ЕГН] от [населено място],[жк], [жилищен адрес] да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], Район „С.“, [улица], ет. 3, сумата от 1200 лв. (хиляда и двеста лева) съдебни разноски за производството пред Софийски градски съд, както и сумата от 680 лв. (шестстотин и осемдесет лева) съдебни разноски за въззивното производство.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на Република България в едномесечен срок от съобщението до страните по реда и при условията на чл. 280 от ГПК.



ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: