Софийски апелативен съд, Наказателно отделение, 1 -ви състав, в публично съдебно заседание на шестнадесети февруари през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

с участието на секретаря Михайлова и прокурора Ненков, като разгледа докладваното от съдия К. Т. внохд № 71/2020 по описа на САС, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава XXI НПК.
Образувано е по протест от прокурор при Софийска градска прокуратура и по въззивна жалба от министъра на финансите като представляващ държавата, чрез юрисконсулти Д. Т. и Л. П., срещу присъда № 33 от 08.02.2019г., на Софийски градски съд, Наказателно отделение, 1 състав по нохд № 3039/2015г., с която съдът признал подс. О. И. Д. за невинен за това, че на 02.04.2007 г. в [населено място], в качеството си на изпълнителен директор на „Елфарма“ АД избегнал установяването и плащането на данъчни задължения на „Елфарма“ АД в особено големи размери (съгласно чл. 93, ал.1, т. 14 НК) - 62 779 725 (шестдесет и два милиона седемстотин седемдесет и девет хиляди седемстотин двадесет и пет) лева, като в годишна данъчна декларация по ЗКПО № 2226389/02.04.2007г., която се изисква по силата на чл. 92 ЗКПО, подадена в Териториална дирекция „Големи данъкоплатци и осигурители“- [населено място], затаил истина - не декларирал увеличение на годишния финансов резултат на основание чл. 13, чл. 14, ал.2, вр.ал.1 и чл. 15, ал.3, т.1, вр. ал.2 от ЗКПО, в случаите на чл.13 и чл.14, (съгласно измененото обвинение ), когато резултатът за отчетния период на данъчно задължените лица е намален или е отчетена загуба, при определяне на дължимия данък се увеличава финансовият резултат преди данъчното преобразуване със сумите, произтичащи от тези търговски и финансови взаимоотношения или от тези сделки и при прилагането на трансферни цени увеличаване или намаляване на цени при извършване на сделки по предоставянето на стоки или услуги, които се отличават от пазарните цени, в общ размер от 418 531 500 (четиристотин и осемнадесет милиона петстотин тридесет и една хиляди и петстотин) лева, както следва:
От извършена на 17.04.2006г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 11 070 000 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „Телсо” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл. 13, чл. 14, ал.2, вр. ал. 1 и чл.15, ал.3, т.1, вр. ал.2 от ЗКПО по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 9,35 (девет лева и тридесет и пет стотинки) лева, на брой акция или с обща борсова цена на сделката в общ размер на 103 504 500 (сто и три милиона петстотин и четири хиляди и петстотин) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 92 434 500 (деветдесет и два милиона четиристотин тридесет и четири хиляди и петстотин) лева и данък печалба в размер на 13 865 175 (тринадесет милиона осемстотин шестдесет и пет хиляди и сто седемдесет и пет) лева.
От извършена на 17.04.2006г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 10 400 000 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „Телекомплект” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл. 13, чл. 14, ал.2, вр. ал. 1 и чл.15 , ал.3, т.1, вр. ал.2 от ЗКПО по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 9,35 (девет лева и тридесет и пет стотинки) лева, на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 97 240 000 (деветдесет и седем милиона двеста и четиридесет хиляди) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 86 840 000 (осемдесет и шест милиона осемстотин и четиридесет хиляди) лева и данък печалба в размер на 13 026 000 (тринадесет милиона двадесет и шест хиляди) лева.
От извършена на 17.04.2006г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 10 720 000 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „София” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл. 13, чл. 14, ал.2, вр. ал. 1 и чл.15 , ал.3, т.1, вр. ал.2 от ЗКПО по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 9,35 ( девет лева и тридесет и пет стотинки) лева, на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 100 232 000 (сто милиона двеста тридесет и две хиляди) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 89 512 000 (осемдесет и девет милиона петстотин и дванадесет хиляди) лева и данък печалба в размер на 13 426 800 (тринадесет милиона четиристотин двадесет и шест хиляди и осемстотин ) лева.
От извършена на 20.04.2006г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 5 500 000 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „Софстрой” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл. 13, чл. 14, ал.2, вр. ал. 1 и чл.15 , ал.3,т.1, вр. ал.2 ЗКПО по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 9,17 (девет лева и седемнадесет стотинки) лева, на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 50 435 000 (петдесет милиона четиристотин тридесет и пет хиляди) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 44 935 000 (четиридесет и четири милиона деветстотин тридесет и пет хиляди) лева и данък печалба в размер на 6 740 250 (шест милиона седемстотин и четиридесет хиляди двеста и петдесет) лева.
От извършена на 28.04.2006 г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 4 000 000 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „Телекомплект” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл. 13, чл. 14, ал.2, вр. ал. 1 и чл.15, ал.3, т. 1, вр. ал.2 ЗКПО по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 9,30 (девет лева и тридесет стотинки) лева, на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 37 200 000 (тридесет и седем милиона и двеста хиляди) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 33 200 000(тридесет и три милиона и двеста хиляди) лева и данък печалба в размер на 4 980 000 (четири милиона деветстотин и осемдесет хиляди) лева.
От извършена на 28.04.2006 г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 4 000 000 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „София” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл.13, чл.14, ал.2, вр. ал.1 и чл.15 , ал.3, т.1, вр. ал.2 ЗКПО по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 9,30 (девет лева и тридесет стотинки) лева, на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 37 200 000 (тридесет и седем милиона и двеста хиляди) лева, като облагаемият финансовият резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 33 200 000 (тридесет и три милиона и двеста хиляди) лева и данък печалба в размер на 4 980 000 (четири милиона деветстотин и осемдесет хиляди) лева.
От извършена на 16.05.2006г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 4 600 000 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „Телекомплект” АД на цена от по 1(един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл.13, чл.14, ал.2, вр. ал.1 и чл.15, ал.3, т.1, вр. ал.2 ЗКПО по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 9,25 (девет лева и двадесет и пет стотинки) лева, на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 43 010 000 (четиридесет и три милиона и десет хиляди) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 38 410 000 (тридесет и осем милиона четиристотин и десет хиляди) лева и данък печалба в размер на 5 761 500 (пет милиона седемстотин шестдесет и една хиляди и петстотин) лева, поради което и на основание чл.304 НПК го оправдал по повдигнатото му обвинение за извършено престъпление по чл.255, ал.3, вр. ал.1, т.2 НК.
Признал подс. Б. А. Б. за невинен за това на 30.03.2009 г. в [населено място], в качеството си на изпълнителен директор на „Телсо“ АД избегнал установяването и плащането на данъчни задължения на „Телсо“ АД в особено големи размери (съгласно чл. 93, ал.1, т. 14 НК) - 7 483 105, 19 ( седем милиона четиристотин осемдесет и три хиляди сто и пет лева и деветнадесет стотинки) лева, като в Годишна данъчна декларация, изискваща се по силата на чл.92 от ЗКПО с № [ЕГН]/30.03.2009г., подадена в Териториална дирекция „Големи данъкоплатци и осигурители“- [населено място], затаил истина - като в Част VI на ГДД, раздел Преобразуване на счетоводния финансов резултат, колона Б - намаления, т. 12 - намаление на годишния финансов резултат от извършени сделки на регулирания български борсов пазар на стойност 11 119 795,52 (единадесет милиона сто и деветнадесет хиляди седемстотин деветдесет и пет лева и петдесет и две стотинки) лева, които в действителност не са извършени на регулирания български борсов пазар и затаил истина, като не декларирал увеличение на годишния финансов резултат на основание чл. 16, ал.1 от ЗКПО (обн. ДВ бр.105 от 22.12.2006 г., изм. ДВ бр. 106 от 12.12.2008 г.) в общ размер от 74 831 051,94 (седемдесет и четири милиона осемстотин тридесет и една хиляди и петдесет и един лева и деветдесет и четири стотинки), формирано вследствие на извършени сделки с акции извън регулирания български борсов пазар и които съгласно чл. 27, ал.1, т.1 от ЗКПО (обн. ДВ, бр. 105 от 2006 г.) Не се признават за данъчни цели следните счетоводни приходи: приходи в резултат на разпределение на дивиденти от местни юридически лица, както следва:
От извършена на 05.08.2008г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 13 200 000 броя поименни безналични акции от капитала на “Софарма” АД на “Финансово консултантска компания” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл. 16, ал.1 от ЗКПО (обн. ДВ бр.105 от 22.12.2006 г., изм. ДВ бр. 106 от 12.12.2008 г.) по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 4,504 (четири лева и петдесет стотинки и четири стотни стотинки) лева на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 59 452 800 (петдесет и девет милиона четиристотин петдесет и две хиляди и осемстотин) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 46 252 800 (четиридесет и шест милиона двеста петдесет и две хиляди и осемстотин ) лева и данък печалба в размер на 4 625 280 (четири милиона шестстотин двадесет и пет хиляди и двеста и осемдесет) лева.
От извършена на 26.08.2008 г. извън регулирания български борсов пазар продажба на 8 913 990 броя поименни безналични акции от капитала на „Софарма” АД на „Финансово консултантска компания” АД на цена от по 1 (един) лев за акция, като е следвало финансовият резултат да бъде увеличен по реда на чл. 16, ал.1 от ЗКПО (обн. ДВ бр. 105 от 22.12.2006 г., изм. ДВ бр. 106 от 12.12.2008 г.) по пазарни цени към датата на сделката, а именно по 4,206 (четири лева и двадесет стотинки и шест стотни стотинки) лева на брой акция или с обща борсова цена на сделката в размер на 37 492 241,94 (тридесет и седем милиона четиристотин деветдесет и две хиляди двеста четиридесет и един лева и деветдесет и четири стотинки) лева, като облагаемият финансов резултат с ефект върху печалбата за конкретната сделка е в размер на 28 578 251, 94 (двадесет и осем милиона петстотин седемдесет и осем хиляди двеста петдесет и един лева и деветдесет и четири) лева и данък печалба в размер на 2 857 825, 94 (два милиона осемстотин петдесет и седем хиляди осемстотин двадесет и пет лева и деветнадесет и четири стотинки) лева, поради което и на основание чл.304 НПК го оправдал по повдигнатото му обвинение за извършено престъпление по чл.255, ал.3, вр. ал.1, т.2 НК.
На основание чл.45 ЗЗД отхвърлил предявения граждански иск от Министерство на финансите срещу подсъдимия О. И. Д. за причинени имуществени вреди в размер на 62 779 725 лева, ведно със законната лихва от датата на деянието до окончателното изплащане на сумата.
На основание чл.45 ЗЗД отхвърлил предявения граждански иск от Министерство на финансите срещу подсъдимия Б. А. Б. за сумата от 7 483 105,19 лева, ведно със законната лихва от датата на деянието до окончателното изплащане на сумата.
Постановил, че на основание чл.190, ал.1 НПК направените по делото разноски остават за сметка на държавата.
В протеста прокурорът излага становище за неправилност, необоснованост и незаконосъобразност на присъдата. Застъпва аргументи за ограничаване на правата на прокурора в процеса. Моли за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд или постановяване на нова, с която подсъдимите се признаят за виновни по обвинението.
В допълнение към протеста излага съображения за доказаност на извършени от подсъдимите престъпления, както са вменени. Оспорва извода за липса на твърдяното от прокурора авторство на декларациите. Излага доводи за това че подсъдимите са автори на декларирането. Подробно мотивира характера на процесните сделки. Твърди, че не се касае за счетоводно записване, а за определяне на пазарна оценка от независим оценител, т.е за действия или бездействия на подсъдимите водещи до отклонение от данъчно облагане. По делото била изготвена експертиза, която определяла пазарната цена. Моли присъдата да се отмени и вместо нея подсъдимите се признаят виновни и осъдят за извършено престъпление по чл. 255, ал.3 вр. ал.1, т. 2 НК, и им се наложат наказания по чл. 54 НК, с оглед на събраните по делото доказателства и обществената опасност на деянията.
Гражданският ищец обжалва присъдата в частта, с която е отхвърлен гражданският иск. Аргументира, че тя не отговаря на доказателствата по делото, които били оценени неправилно. Обективният прочит на доказателствата водел до извод за различна от приетата от съда фактология, с други изводи за извършено деяние и приложимите правни разпоредби. Провежда пространен анализ на правната уредба касаеща сделки сключени при пазарни и различни от тях условия и начина, по който се преодолява за данъчни цели отклонението от облагане. Обосновава съществена разлика между цените на акциите по процесните сделки от борсовите цени, чрез продажната цена от 1 лв. било реализирано отклонение от данъчно облагане, което следвало да се елиминира чрез определяне на дължимия данък. Обсъжда събраните по делото доказателства, в това число и съдебно-икономическа и данъчна експертиза, насочени към това да обоснове дължимия данък. Провежда критично обсъждане на назначената в съдебната фаза експертиза, чийто изводи за нетната, номиналната стойност и „справедливата пазарна цена“ имали значение за борсовата търговия, счетоводното и търговското законодателство. Специално внимание отделя на другите заключения на експертизата – относно пазарната цена на акциите. Съдът следвало да кредитира изготвената от 07.02.2018 г. петорна съдебно- счетоводна експертиза. Обосновава недостатъци на следваща експертиза - от 26.04.2008г., която не следва да се кредитира. Провежда детайлен правен анализ на приложимите норми и реда по който следва да се определят процесните данъчни задължения. Подлага на критично разглеждане показанията на свидетелите одитори В. Й. и Т. Р., представляващи техни лични интерпретации, неотговарящи на правната природа, от една страна - на сделката продажба на акции и от друга – на получаването на дивидент. Намира за недопустимо формулирането от съда на задача към назначената експертиза от 09.10.2018г., с което показал, че предварително е квалифицирал спорен по делото въпрос като „получаване на дивидент“, изразил своя позиция и е насочил вещите лица към отговори съобразно възприети от него положения, по които е следвало да се произнесе едва със своето решение. Настоява да не се кредитира двойната съдебно-счетоводна експертиза от вещите лица Е. С. и З. Д.. Изразява виждане, че отсъствието на констатации в ревизионния акт от ревизията на „Елфарма“ АД, касаещи данъчни задължения от продажба на акции не може да се интерпретира като отсъствие на нарушение при попълването на годишната данъчна декларация за 2006г. Подкрепя това с показанията на св. А. Т., че в хода на ревизията от дружеството не били представяни документи за продажбите на акции като блокови сделки, т.е. при липса на индикации, поради което такива не са могли да бъдат идентифицирани. Моли за отмяна на присъдата в частта на отхвърляне на гражданските искове и вместо това да бъдат уважени в пълен размер, както са предявени.
В допълнение към жалбата гражданският ищец повтаря съществените положения от нея. Акцентира на липса на съответност на мотивите на присъдата с доказателствената съвкупност по делото и относимите разпоредби на данъчното законодателство, които били неправилно оценени и тълкувани от съда. Съдът безкритично и погрешно възприел защитната теза на подсъдимите и не бил отчел тезата на гражданския ищец. Мотивите на присъдата не съдържали отговори на доводи на гражданския ищец. Съдът пренебрегнал важни обстоятелства от показанията на свидетели – св. К., св. С. и св. Б., които показвали, че подс. Д. е съзнавал, че се касае за сделки, които се отличават съществено от обичайните и че резултатът от тях следва да бъде осчетоводен по надлежния ред. Изразява несъгласие и с оценката на показанията на св. Х. Г., св. А. Г., св. Ю. В., св. Д. Й. и св. А. Т.. Превратен бил изводът на съда, че отсъствието на констатации в ревизионния доклад от проверката на „Елфарма“ АД относно блоковите сделки следвало да се тълкува като приета от данъчната администрация липса на нарушения при декларирането, тъй като за администрацията не е имало индикации за характера на сделките, освен това контролната дейност по начало е фокусирана към репрезентативни проверки, не и към детайлни такива на всяка една стопанска операция. Неправилно били оценени и показанията на св. Й. П. и св. Ц. З. с оглед връзката с решението за преобразуване на финансовия резултат и изключване на подс. Д. и подс. Б. от този процес. Несъгласие се изразява и с изводите на съда за данъчната проверка на „Телсо“ АД и резултатите от нея. Възразява срещу оценката на показанията и на св. В. Й. и Т. Р., одитори на „Телсо“АД, които показания били противоречиви и несъответстващи на данъчното законодателство, въвеждащи понятия несъществуващи нито в счетоводното, нито в данъчното право, в частност използвания от тях термин „бонус акция“. Възразява срещу застъпената от свидетелите теза, че се касае за получен дивидент, който като приход не се облагал. Настоява експертизите, за които съдът е казал, че са изготвени при непълнота на доказателствата да бъдат взети предвид, обсъдени и кредитирани, тъй като всички са използвали законоустановен по ЗКПО метод на оценяване - на сравнимите неконтролирани цени при сравнение с цените на БФБ при определяне на пазарни цени на акциите на „Софарма“ АД. С жалбата се изразява несъгласие и с правните изводи на съда – в частност тези, че подсъдимите не били автори на декларациите независимо че са ги подписали, за което се излага пространна аргументация, съсредоточена в това че съдът извършил недопустимо смесване на счетоводни познания и управленски правомощия. Съдът допуснал противоречие в правните си изводи, тъй като е приел, че не се касае за необлагаеми сделки, но в същото време не е признал необходимостта от данъчното им облагане. Относно понятието „пазарна цена“ жалбата развива съображения, че законодателят не изисква пълно съвпадение на условията на сравнимите сделки, на каквото настоявал съдът. Обратното би обезсмислило разпоредбите за отклонение от данъчно облагане и означава, че всякакви договорени цени между данъчно задължените лица биха били приемливи. Гражданският ищец счита за възможно и при блоковите сделки да се определи пазарна цена на акциите чрез прилагане на методите за определяне на пазарни цени посочени в Наредба № 5 от 26.0.2.21999г. и Наредба № Н- 9 от 14.08.2006г. Посочва, че факторите за съпоставимост разглеждани в наредбите били отчетени от всички вещи лица при изготвяне на експертизите. Приложението на данъчното законодателство не било ограничено от правилата уреждащи други отношения – като тези относно сделките на регулиран и нерегулиран пазар. Оборва като неправилен довода на съда, че определяне на пазарна цена в процесните случаи било невъзможно. Съдът не бил обсъдил представени съответни становища от компетентните органи, независимо че се бил позовал на тях като доказателства.
Подробно разглежда сделките на регулирания пазар на БФБ към този или близък момент на процесните сделки. Всички експертизи изразявали становище относно необходимостта от определяне на пазарни цени, като сделките от борсата следвало да се вземат за съпоставими сделки. Категорично се възразява срещу извода на съда за „хипотетичност“ на пазарните оценки. Като ирелевантни се определят мотивите за „справедливата пазарна стойност“. Необосновани и погрешни били мотивите за липсата на намаления на финансовия резултат от процесните сделки в ГДД на „Е.“, и за правомерния характер на намалението в ГДД на „Телсо“ АД. Незаконосъобразни се явявали всички аргументи на съда почиващи на понятието „бонус акции“, доколкото то било непознато за правния ред. Погрешно било разгледано и решението на съда за одобряване на увеличението на собствения капитал на „Телсо“ АД, тъй като то не било равнозначно на разпределяне на дивидент. Съдът неправилно ползвал изразени становища от св. Р. Й. и св. Т. Р., одитори, тъй като те не притежавали призната квалификация и правоспособност за тълкуване на търговското и данъчното законодателство и показанията им били нелогични и несъответни на данъчното законодателство и са лично мнение.
Съдът не обсъдил противоречията в доказателствения материал относно приходите като такива от продажба на акции или от дивидент, поради което анализът му не бил всестранен и обективен. Съдът, като предварително възприел тезата за приходи от дивиденти неправилно навел двойната експертиза към определени отговори. Релевира доводи и за нарушаване на гаранциите за равенство на страните, тъй като съдът немотивирано отхвърлил становища и възражения на гражданския ищец. Излага аргументи за неправилност на редица съждения на съда от правна страна. Несъстоятелно било разбирането а значението на данъчната ревизия. Отменителното решение на данъчния орган в проверката на „Телсо“ АД, на което съдът се позовал, било постановено на съвсем различно основание и при различна фактическа обстановка. Поддържа, че подсъдимите са извършили престъпленията по чл. 255, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2 НК и са нанесли вреди на държавата в претендираните с иска размери. Моли да се отмени присъдата, с която искът на Министерство на финансите спрямо подс. Д. и подс. Б., в размер съответно на 62 779 725, 00 лв. и на 7 483 105, 19 лв., ведно със законната лихва, е отхвърлен и вместо това се уважи в пълен размер.
В съдебно заседание пред въззивния съд представителят на Софийска апелативна прокуратура поддържа протеста. Пледира съдът да приеме, че е налице съществено отклонение от пазарните цени на акциите. Изразява несъгласие с тезата на първоинстанционния съд, че акциите не могат да имат пазарна цена, както и че подсъдимите, независимо че са подписали декларациите, не били техни автори. Счита обвинението за доказано. Моли присъдата да бъде отменена и вместо нея се постанови нова, с която подсъдимите да се признаят за виновни по обвиненията от досъдебното производство.
Представителят на гражданския ищец -министъра на финансите, поддържа иска. Счита обвинението за доказано. Присъдата не кореспондирала на доказателствената съвкупност, била необоснована и неправилна. Съдът дал неправилна оценка на доказателствата, неправилно тълкувал и закона, не дал отговор и на изрично посочени от гражданския ищец доказателства. Изразя несъгласие и с доводите на съд свързани със значението на данъчната ревизия на „Телсо“ АД. Възразява срещу представени от защитата в съдебното следствие пред въззивния съд публикации, които не били доказателства по чл. 127 НПК. Намира обвинението за доказано независимо от особености на данъчната ревизия и на „Елфарма“ АД. Релевира причините, поради които ревизията не е достигнала до проверка на блоковите сделки. С. това данъчното производство не било пречка за предявяване на граждански иск в наказателния процес.
Възразява срещу оценката на съда на съдебно-счетоводните експертизи от досъдебното производство, които счита за правилни и съобразени със ЗКПО и приложимите наредби. Възразява срещу довода на съда за авторството на деянията, тъй като подсъдимите са подписали декларациите и всеки от тях носи отговорност за съдържанието им. Обосновава, че цената от 1 лв. за акция като цена за данъчни цели се отклонява от пазарната цена. Това условие съгласно данъчното законодателство следвало да бъде елиминирано. Освен това, за приложението на закона и за да се достигне пазарната цена не се изисквало пълно съвпадение на съпоставимите сделки. Липсата на такова пълно съвпадение не означавало, че пазарна цена не може да бъде определена изобщо. Да се сподели тезата на съда означавало да бъдат обезсмислени разпоредбите за отклонение от данъчно облагане, тъй като всякакви договорени цени на данъчнозадължените лица биха били приемливи. Различията между съпоставимите сделки се разрешавали с предвидената от закона възможност за корекции при определяне на пазарна цена. нито една от експертизите не прави извод за невъзможност да се определи пазарна цена. Напротив.
За спорни и необосновани намира и мотивите на съда относно извършено намаление на финансовия резултат в ГДД на „Елфарма“ АД за 2006г., и на „Телсо“ АД за 2008г. Възразява срещу отказа на съда да приеме като доказателство становище на зам.-изпълнителния директор на НАП от 2018г. относно въпроса дали акциите придобити от „Телсо“ АД са дивидент. Възразява и срещу използвания от съда термин с неизвестно съдържание - „бонус акция“ и срещу всички използвани във връзка с това аргументи като незаконосъобразни.
Несъстоятелността на мотивите на съда в тази част се потвърждавала и и от действията на „Телсо“ АД, което при получаването на дивидент е отчело приходи от дивидент, в това число и през 2008г., а приходите от продажбите на акциите били отчетени като приходи от продажби на акции, а не от дивидент. За напълно погрешно счита назначаването от съда на двойната експертиза. По въпроса дали акциите на „Телсо“ АД били дивидент съдът освен това е следвало да се произнесе едва с присъдата, защото това бил въпрос по същество.
Представените от защитата доказателства - решения на ВАС намира за неотносими към казуса. Счита обвинението за доказано, извършените деяния от подсъдимите - съставомерни. С тях те са нанесли вреди на бюджета.
Моли присъдата в частта на отхвърляне на гражданските искове да се отмени и вместо това да бъдат уважени в пълен размер.
Защитникът и на двамата подсъдими, адв. Л., моли протестът и жалбата да се оставят без уважение. Споделя тезата, че не може да се търси пазарна цена на непазарна сделка и съответно деянията на подсъдимите са несъставомерни. Развива доводи за тенденциозност на наказателното преследване срещу подсъдимите, като почиващо на причини различни от целите на наказателния процес. Позовава се на проведената спрямо „Телсо“ АД данъчна ревизия и постановеното в тази връзка решение с приетото от постановилия го орган на НАП, че пазарни цени при непазарни сделки не могат да се обсъждат и няма ограничение при определяне на цената им. Недопустимо било да се определя пазарна цена по смисъла на пар. 1 т. 8 ДР на ДОПК, защото сделките на борсата и на блоковия пазар били сключени при различни условия. Не съществувало задължение за данъчните субекти да определят цената на блоковите сделки на пазарен принцип. Защитникът релевира, че сделките били сключени при спазване на закона и не можело да се преобразува резултат. Не била налице и необичайна търговска практика. Акцентира на това, че нямало друг случай освен процесния, в който НАП да претендира за преобразуване на данъчен резултат по блокови сделки.
За ирелевантни намира доводите на гражданския ищец относно „бонус акциите“, защото такова обвинение нямало. Развива съображения, че представените във въззивното следствие писмени доказателства показвали, че процесните сделки не били с необичаен характер. Счита, че след като блоковите сделки са нормативно определени, те са обичайни. Цитира относима към случая съдебна практика по данъчни дела на ВАС.
Възразява срещу изслушаната от въззивния съд експертиза, която нямала характер на експертно заключение поради липсата на констативно- съобразителна част. Възразява и срещу двойнственото отношение на приходната администрация към процесните случаите. Развива подробни доводи, че е проведена нужната преценка на сделките с оглед преобразуване на резултата. Такава преценка била извършена от компетентните лица водещи счетоводството. За неправилен намира довода на гражданския ищец, че данъчнозадължените лица следвало да доказват, че цените са пазарни. Освен това за борсова цена се говорело само когато става въпрос за цена на стоковите борси, а не за борсова цена на фондовата борса, тъй като борсовият пазар във втория случай бил спекулативен в добрия смисъл на думата. Възразява и срещу приложени по делото становища на НАП. Посочва като неправилни доводите на гражданския ищец за начина на формиране на пазарните цени по блокови сделки, че страните и по борсовите сделки били независими, че сделките били извършвани на една и съща или близки дати. Сделките на борсата не били еднакви с блоковите сделки и защото не подлежали на облагане.
Защитникът възразява и срещу доводите в жалбата на гражданския ищец че съдът не трябвало да цени показанията на свидетелите одитори, тъй като не били дадени в качеството им на специалисти. Възразява и срещу използването на фикцията по чл. 15, ал.3, т. 1 ЗКПО, тъй като в наказателното право не съществуват фикции и презумпции. Не споделя и това, че данъчната проверка на „Елфарма“ АД не е установила блоковите сделки поради непълнота на обхванатите документи, тъй като нямало данни, че проверката е непълна наистина. Също така обоснована, че счетоводно блоковите сделки били отразени и ревизиращите органи са имали възможност да ги установят. Настоява че блоковите сделки са непазарни и пазарна цена за тях няма. Възразява срещу доводите на жалбата и по отношение показанията на св. А. Г., който застъпвал в различните моменти различни позиции по един и същ въпрос.
По отношение на авторството на деянията релевира, че следва да се изследва не само подписването, а фактическото положение. Развива съображения и че първостепенният съд правилно не е кредитирал експертизите от досъдебното производство, тъй като те имали само информативно значение.
Също така изразява несъгласие с недопустимото смесване, което представителят на гражданския ищец прави между, данъчнозадължено лице и представляващия това лице. Подчертава, че подсъдимите не са данъчно-задължени лица. Неприемливи били твърденията в жалбата, че подсъдимите са виновни, защото не носели отговорност, независимо кой е съставил данъчната декларация. Освен това нямало и обвинение за определяне на пазарна цена съгласно тези наредби. А обвинението било за неопределяне на цените на сделките по борсова цена към съответната дата на борсата, която се съдържала в писмо по делото. Позовава се и на съдебна практика в решения на ВАС.
Също така подчертава, че специалните Наредби - № 5/1999 и №9/2006, нямали значение тъй като пазарна цена при блоковите сделки нямало, те били непазарни. Данъчните органи не можели да коригират такава цена. Дори и да се определи пазарна цена, тя не можела да се използва за критерий за данъчно облагане, тъй като сделките са непазарни и няма отклонение от обичайните условия.
Счита, че включването на нормата на чл. 27, ал. 1, т. 1 ЗКПО в обвинението срещу подс. Б. Б. няма никакво отношение към фактите. ЗКПО не допускал механизъм за определяне на цена на сделка между свързани лица, на база борсова цена. Законът не изисквал да са налице само свързани лица, но и да са налице специфични търговски и финансови отношения, които оказвали влияние върху печалбата. А в обстоятелствената част на обвинителния акт липсвали факти, които да установяват, че поради свързаността на лицата условията по сделките се отличавали от блокови сделки между несвързани лица.
Релевира, че оправдателният изход на делото се обуславя дори само от липсата на обвинителни факти. Също така счита за недопустимо да се сравняват блоковите сделки със сделки на борсовия пазар, тъй като били от различен вид.
По обвинението срещу подс. Б. счита,, че не е налице хипотезата на чл. 16 ЗКПО. По делото и не били събирани доказателства за установяване на „справедлива пазарна цена“ съгласно Наредба № 5/1999. Такива данни не се съдържали и в обвинителния акт. Механизмът, по който се изчислявала данъчната основа по чл. 16 ЗКПО не включвал възможност за използване на борсовата цена. Изразява недоволство и от механизма, по който прокурорът е унифицирал изчисляването на отклонението от данъчно облагане и за двамата подсъдими. Условия за това, че процесните сделки били сключени в отклонение от данъчно облагане не били посочени. Застъпва тезата, че и блоковите и борсовите сделки са обичайни защото са нормативно регулирани.
Изрежда признаците, по които блоковата и борсовата сделка се различават. И тъй като процесните сделки като блокови нямали изисквания за пазарна цена, цената не можела да бъде условие оказващо влияние върху размер на печалбата и доходите отличаващо се от условията между несвързани лица. Нормата на чл. 13 ЗКПО не можела да се приложи дори и с оглед на фактите. Намира, че ако винаги по блоковите сделки трябвало да се преобразува резултатът това би ги лишило от основната им характеристика - непазарното сключване и определяне на цената. Прокурорът също така и не провеждал разлики между сделките на двете дружества „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД.
Според защитата след като инкриминираните блокови сделки за продажба на акции от капитала на „Софарма“ АД през 2006г. и през 2008г. били единствените от този вид и те не се различавали по своите условия, не са налице основания за преобразуване на данъчния резултат. Вещите лица обосновавали, че количественият критерий за съпоставимост на сделките бил неприложим.
Изводът на съда, че не е налице „затаяване на истина“ бил правилен, тъй като блоковите сделки не били укрити от държавните органи. Счита, че на база на експертизите не може да се прави никакъв извод.
Релевира доводи за несъставомерност и поради това, че фактите, изложени и в двете ГДД са верни и че увеличението на годишния данъчен резултат, каквото се претендира не е факт, резултат на преценка за наличието или отсъствието на определени условия. Преценката може да бъде вярна или невярна, но не е факт от обективната действителност. Сделките са били надлежно осчетоводени и декларирани и липсвали действия по създаването на пречки за установяването на дължимия данък. Данъчните органи са имали на разположение всички данни, за да преценят правилното заявяване на данъчните резултати. Това правело деянието несъставомерно по дефиниция. Органите по приходите категорично били установили, че и двете дружества не дължат данъци.
Развива подробни доводи, за правилност на присъдата и по въпроса за авторство на деянията, доколкото декларациите били изготвени от счетоводителите, подсъдимите нямали познание в специфичната материя, формалното подписване на декларациите не установява авторството на деяние по чл. 255 НК. Позовава се на Тълкувателно решение № 4/2016 г. на ОСНК.
Моли протестът и жалбата на гражданския ищец да се оставят без уважение и присъдата да се потвърди.
Подс. Д. и подс. Б. в лична защита се съгласяват с изложеното от адв. Л..
Подс. Д. в последна дума заявява че името му „окаляно“, че бил злепоставен, че е доволен от компанията, която ръководи, като една от най- успешните.
Подс. Б. в последна дума заявява, че никога не е предполагал, че обичайни сделки на Българската фондова борса, можели да бъдат определени като едва ли не престъпни.
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, като взе предвид доводите в протеста и жалбата, тези на страните в съдебно заседание, съобрази материалите по делото и служебно подложи атакуваната присъда на цялостна проверка за правилност и законосъобразност съгласно чл. 13 и 14 НПК, прие следното:
За да постанови присъдата си първостепенният съд е провел надлежно съдебно следствие, като е изяснил обективната истина в пълнота, макар и чрез събиране и на ненужни и встрани от предмета на делото доказателства.
За изясняване на обективната истина и пълнота на разследването, в заседание по реда на чл. 327 НПК, въззивният съд допусна изслушване на тройна – съдебно счетоводна експертиза на в.л. О. К., Ц. Д. и М. П., намираща се в том 96 ДП, останала извън приетия от контролирания съд доказателствен материал. Съобразяването на тази експертиза наред със събраните от първостепенния съд доказателства обаче не променя с нищо установените от него факти, както и не се отразява на правилността на правните изводи по същество.
С оглед на задължителния предмет на доказване по чл. 102 т. 3 НПК, обусловен от санкционната част на вменения престъпен състав и за двамата подсъдими, предвиждащ кумулативно наказание „конфискация“ съдът събра писмени доказателства за имотното им състояние, какъвто по делото не е бил събиран.
Първоинстанционният съд е подложил събраните от него доказателства на правилен в преобладаваща част анализ. Налице са все пак и изключения. Те са се изявили в това, че съдът е предал на някои доказателствени средства значение, каквото те нямат. Показанията на свидетелите и писмените доказателства са оценени според действителното им съдържание, без превратности, макар и тук да се наблюдават изключения засегнали показанията на част от свидетелите – одитори, в които се смесват, както описания на факти, така и даване на експертни мнения. Неразграничаването им от съда не се е отразило на правилността на присъдата, поради това, че тези мнения са били и извън предмета на доказване и по въпроси невключени в обвинителните факти делото.
Оценката и на допуснатите експертизи е предимно правилна, с изключение частично на оценката на назначената от съда петорна и двойна експертиза. Тези експертизи излизат и извън предмета на доказване, така както е бил очертан от обвинителните факти. Поради което и не съвсем правилната им оценка по същество е без последици.
В хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд е било допуснато изменение на обвинението спрямо подс. Б. Б., в частта, с която се прецизира първоначалното обвинение по чл. 255, ал. 3 вр. ал.1, т. 2 НК чрез въвеждане на нарушение на нормата на чл. 27, ал. 1, т. 1 ЗКПО, а именно: „Не се признават за данъчни цели следните счетоводни приходи: приходи в резултат на разпределение на дивиденти от местни юридически лица“ (определение на съда от 15.11.2018г. на л. 1621, т. 5 нохд).
Допуснато е изменение на обвинението и срещу подс. О. Д., в частта, с която се прецизира първоначалното обвинение по чл. 255, ал. 3 вр. ал.1,т. 2 НК чрез въвеждане на нарушение на чл. 15, ал.3, т. 1 вр. ал. 2 ЗКПО: „в случаите по чл. 13 и чл. 14, когато резултатът за отчетния период на данъчно-задължените лица е намален или е отчетена загуба при определяне на дължимия данък се увеличава финансовият резултат преди данъчното преобразуване със сумите, произтичащи от тези търговски и финансови взаимоотношения или от тези сделки и при прилагането на трансферни цени, увеличаване или намаляване на цени при извършване на сделки по предоставянето на стоки и услуги, които се отличават от пазарните“. (определение на съда от 07.02.2019г. на л. 1632, т. 5 нохд).
При правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приложил закона правилно, макар по частично споделени от този съд съображения.
Установено е по делото от фактическа страна, че:
„Софарма“ АД е публично дружество с капитал при учредяването си през 1991г. от 132 000 000 лв., разпределен в 132 000 000 поименни безналични акции. Управляващ и представляващ дружеството е подс. О. Д..
Дружеството „Елфарма“ АД с управляващ и представляващ - подс. О. Д., на 27.07.200г. закупило от „Елфарма“ АД чрез Агенция за приватизацията 613 073 бр. безналични акции представляващи 66, 94 % от капитала на „Софарма“ АД.
Впоследствие „Елфарма“ АД закупило нова емисия акции, и така към 31.12.2005 г. притежавало 84, 162% от капитала на „Софарма“ АД с балансова стойност на акциите в размер на 50 874 000 лв.
На 31.01.2006г. „Елфарма“ АД продало от капитала на „Софарма“ АД 5 млн. акции /съставляващи 7,6% от капитала на „Софарма“ АД/, на „Г. Емърджинг Маркетс Ф.“ чрез сделка на С. фондова борса на цена отговаряща на средната за деня продажна цена за акции на „Софарма“ АД – 7,70 лв. за акция, или обща стойност 38 500 000 лв.
Понятието „блокова сделка“ и съответният й режим на сключване и регистриране на Българска фондова борса („Борсата“) чрез специални правила е било уредено в Правилника на „Българска фондова борса – София“ АД до 01.07.2008г., когато са отменени. Понятието „блокова сделка“ и правилата за нея са били действащи към процесните сделки на „Елфарма“ АД през 2006г., и отменени към сделките на „Телсо“ АД през 2008г.
Съгласно Правилника на „Българска фондова борса - София“ АД, действащ към момента на процесните сделки, в нормата на чл. 3, са уредени два вида пазар на ценни книжа- официален и неофициален.
Официалният пазар на ценни книжа организиран от борсата бил регулиран пазар на ценни книжа, който чрез единна система за търговия, концентрира търсенето и предлагането на ценни книжа, отговарящи на минимални изисквания, определени в правилника и като съдейства за сключването на сделки с тези ценни книжа на пазарни цени, постигане на ликвидност на ценните книжа и централизирано разпространение на пазарна информация.
Официалният пазар на акции включвал два сегмента – „А“ и „В“
Съгласно чл. 91 от Правилника, действащ до 01.07.2008г., системата позволявала извършването на блокови сделки само за регистрирани емисии от акции и по ред и условия, уредени в Приложението към Правилника. Считано от 01.07.2008г. нормата на чл. 91 от Правилника е отменена.
Правилникът на Борсата, вкл. в редакцията след 01.07.2008г. е приел понятие за „пазарна цена“ и това е „средно-претеглената цена на една ценна книга от последната сесия, на която са се сключвали сделки с ценни книжа от същата емисия на някои от борсовите пазари, вкл. и на неофициален пазар“.(пар. 2, т. 20 от ДП на Правилника.)
Съгласно пар. 2, т. 24 от ДР на Правилника, действащ до 01.07.2008г., „блоковата сделка“ е предварително уговорена извън борсово сделка за големи количества акции съгласно Приложението към този Правилник, които се регистрират за търговия на Борсата.
Съгласно Приложение № 1 към Правилника на БФБ - „Правила за извършване на блокови сделки на пазарите на акции“, действащ до 01.07.2008г., в чл. 1, ал. 1 посочва, че сделки за големи обеми от ценни книжа или ценни книжа, представляващи голяма част от капитала на дружеството, могат да бъдат договаряни двустранно между членовете извън пода на Борсата и извън часовете за борсова търговия. Сделка от този тип се определя като блокова търговия и се третира като борсова сделка, след като бъде обявена на Борсата.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от Приложението, сделките по ал. 1 се сключват на основание писмен договор между купувача и продавача или между инвестиционните посредници, които са писмено упълномощени да ги представляват.
Борсата е приела също така специални правила в случаи на съществено отклоняване на цената на блоковата сделка от цената на отваряне за съответната сесия, като е приела, че тогава може да даде публичност в своя бюлетин на договора между купувача и продавача или между инвестиционните посредници, но без информация за дължими такси и комисионни за страните по тях.
Съгласно чл. 2 от Приложение № 1, блокови сделки могат да се сключват само за акции от емисии, регистрирани на Пазара на акции на Борсата или на неофициален пазар. Съгласно чл. 3 от Правилата, минималните изисквания към обема на всяка една блокова сделка са: броят акции, предмет на сделката, да представлява минимум 5% от общия брой акции в капитала на техния емитент.
Съгласно чл. 4 от Правилата няма ограничения към цената на блоковите сделки. При договаряне на цената на блоковата сделка членовете на борсата се водят от принципа за постигане на справедлива цена. Съгласно чл. 4, ал. 2 – цените на блоковите сделки не се отразяват в индексите на борсата и не участват във формирането на представителната борсова цена (цена на отваряне на търговските сесии).
Съгласно чл. 5 от Правилата, сделките по чл. 1 се регистрират на Борсата след като двете страни по сделката попълнят и представят специален формуляр за блокова търговия в периода 13:00 – 14:00 ч. в деня на обявяване на сделката на борсата.
Съгласно чл. 7 от Правилата, Борсата не гарантира с Гаранционния си фонд сделки по чл. 1- блокови сделки. Ако продавачът не разполага с необходимото количество ценни книжа, а по сметка на купувача в клиринговата банка, съответно клиринговата система няма достатъчно количество парични средства, сетълмент по сделката не се извършва.
Терминът „свързани лица“ за нуждите на данъчното облагане е нормативно дефиниран. От значение за процесните факти на блоковите сделки през 2006г., съгласно пар. 1, т. 3 от ДР на ЗКПО (обн. ДВ. бр.115 от 5 декември 1997г.,отм. ДВ. бр.105 от 22 декември 2006г.) ,„свързани лица" са лицата по смисъла на § 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.(в редакция обн. ДВ. бр.105 от 29 Декември 2005г.) „свързани лица“ са лицата по смисъла на пар. 1, т.3, б. „г“, „д“, „е“, „ж“, „з“, „и“, „к“ и „м“ от ДР на ДОПК, в редакция обн. ДВ бр. 105 от 29.12.2005г. както следва:
г) лицата, едното от които участва в управлението на другото или на негово дъщерно дружество;
д) лицата, в чийто управителен или контролен орган участва едно и също юридическо или физическо лице, включително когато физическото лице представлява друго лице;
е) дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството;
ж) лицата, едното от които упражнява контрол спрямо другото;
з) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице или от негово дъщерно дружество;
и) лицата, които съвместно контролират трето лице или негово дъщерно дружество;
к) лицата, едното от които е търговски представител на другото;
м) лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните.
По идентичен начин е уреден кръгът от свързани лица и съгласно редакцията на закона ДВ бр. 105, от 22 декември 2006г.
Към 31.12.2005г. „Елфарма“ АД притежавало 84,1628 % от капитала на „Софарма“ АД като балансовата стойност на акциите била в размер на 50 874 000 лв.
Управляващ и представляващ „Елфарма“ АД към 2006г- 2007г. бил подс. О. Д..
„Телсо“ АД към 2006 г. и впоследствие, се управлявало и представлявало от изп. -директор – подс. Б. Б.. Собственик на 7,5 % от капитала на „Телсо“ АД било дружеството „Телекомплект“ АД. 48% от акциите на „Телекомплект“ АД били собственост на подс. О. Д., който участвал и в Надзорния му съвет.
„С.“ АД към 2006г. било с Надзорен съвет в чийто състав участвал подс. Б. Б.. Собственик на контролния пакет акции било дружеството „София- Информ“ АД с основен акционер подс. О. Д..
„Телекомплект“ АД към 2006г. било с Надзорен съвет в чийто състав участвал подс. О. Д.. Подс. Д. притежавал и 48,5 % от капитала на дружеството.
Акционер в „Софстрой“ АД към 2006г. било дружеството „Телсо“ АД, собственик на 7,5 % от чийто капитал, било „Телекомплект“ АД, а пък 48% от акциите на „Телекомплект“ АД били собственост на подс. О. Д..
Дружествата „Елфарма“ АД, „Телсо“ АД, „София“ АД, „Телекомплект“ АД и „Софстрой“ АД към 2006г. се явявали „свързани лица“ по смисъла на данъчното законодателство - пар. 1, т. 3 от ДР на ЗКПО (обн. ДВ. бр.115 от 5 декември 1997г., отм. ДВ. бр.105 от 22 декември 2006г.) вр. § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.(в редакция обн. ДВ. бр.105 от 29 Декември 2005г.), цитирани по-горе.
Подс. Д. участвал пряко и косвено в управлението, контрола или капитала на всички посочени дружества, поради което между тези дружества можели да се уговарят условия, различни от обичайните.
В периода 17.04. – 16.05.2006 г. „Елфарма“ АД, с представляващ подс. О. Д., сключило договори за продажба на акции от капитала на „Софарма“ АД с четири дружества. Чрез седем отделни продажби „Елфарма“ АД прехвърлило общо 50 290 000 акции (76, 20 %) от капитала на „Софарма“ АД на четирите свързани с „Елфарма“ АД и с подс. О. Д. дружества: „София“ АД, ,“Телсо“ АД, „Телекомплект“ АД и „Софстрой“ АД, както следва:
На 17.04.2006г. продало на „София“ АД 10 720 000 акции, които били 16,2% от капитала на „Софарма“ АД, по номинална цена на една акция – 1 лв., обща цена – 10 720 000 лв.
На 17.04.2006г. продало на „Телсо“ АД 11 070 000 акции, които били 16,8% от капитала на „Софарма“ АД, по номинална цена на една акция – 1 лв., обща цена – 11 070 000 лв.
На 17.04.2006г. продало на „Телекомплект“ АД 10 400 000 акции, които били 15,8 % от капитала на „Софарма“ АД, по номинална цена на една акция – 1 лв., обща цена – 10 400 000 лв.
На 20.04.2006г. продало на „Софстрой“ АД 5 500 000 акции, които били 8,3 % от капитала на „Софарма“ АД, по номинална цена на една акция – 1 лв., обща цена – 5 500 000 лв.
На 28.04.2006г. продало на „София“ АД 4 000 000 акции, които били 6,1% от капитала на „Софарма“ АД, по номинална цена на една акция – 1 лв., обща цена – 4 000 000 лв.
На 28.04.2006г. продало на „Телекомплект“ АД 4 000 000 акции, които били 6,1 % от капитала на „Софарма“ АД, по номинална цена на една акция – 1 лв., обща цена – 4 000 000 лв.
На 16.05.2006г. продало на „Телсо“ АД 4 600 000 акции, които били 6,97% от капитала на „Софарма“ АД, по номинална цена на една акция – 1 лв., обща цена – 4 000 000 лв.
Сделките били регистрирани на Българската фондова борса в съответния ден на продажбата.
На съответните дати, борсовите цени на Българската фондова борса С. за една акция от капитала на емитента „Софарма“ АД били както следва: на 17.04.2006г. - 9,35 лв., на 20.04.2006г. – 9,17 лв., на 28.04.2006г. – 9,30 лв. и на 16.05.2006г. – 9,35 лв.
Всички описани сделки били извършени между „свързани лица“ по смисъла на данъчното законодателство и извън регулирания борсов пазар за ценни книжа – Българска фондова борса, а впоследствие били регистрирани в „Централен депозитар“ АД. Те нямали характер на пазарни сделки на фондовата борса, тъй като са били предварително договорени между страните, за цена под борсовата пазарна, за целите пакети акции.
Сделките, извършени извън регулирания борсов пазар на ценни книжа подлежали единствено на регистриране в „Централен депозитар“ АД, поради изключването им от обхвата на определението за сделки извършени на регулирания български пазар на ценни книжа.
Както първостепенният съд, така и този, прие, че цената на акциите предмет на продажбите, не би могла да се съпоставя с други и няма „пазарен еквивалент“, какъвто се е търсил и се е посочил от прокурора. Ето защо не прие за установено твърдението в обвинителния акт, че пазарната цена на за 1 бр. акция е посочената средно претеглена борсова цена за една акция от продажбите на борсата за съответния ден, така както бяха посочени по- горе в стойности.
На 02.04.2007г. в [населено място], подс. О. Д., като изпълнителен директор на „Елфарма“ АД, подал годишна данъчна декларация по ЗКПО № 2226389/02.04.2007г. съгласно чл. 51 от ЗКПО (отм.), вр. пар. 27 ЗКПО обн. ДВ бр. 105, /22.12.2006 г. в сила от 01.01.2007г., в Териториална дирекция „Големи данъкоплатци и осигурители“ С..
Технически декларацията била изготвена от св. Й. П., счетоводител в „Елфарма“ АД. Била предоставена на подс. Д. за подпис и подписана от него.
В годишната данъчна декларация (ГДД) за 2006 г. на „Елфарма“ АД било декларирано следното:
Финансов резултат за данъчно преобразуване ( печалба ) - 29 500 072 лв.
Общо увеличения на финансовия резултат – 12 586 977 лв.
Общо намаления на финансовия резултат – 33 889 041 лв.
Финансов резултат след данъчно преобразуване – 8 198 008 лв.
„Елфарма“ АД при процесните продажби на акции е отчело приходи по сметка 723 „приходи от операции с инвестиции“, както следва:
За 17.04.2006г. – получена сума 11 070 000 лв., стойност на отписаните акции – 10 112 744, 00 лв. – начислени приходи от продажбата – 957 256, 00 лв.
За 17.04.2006г. – получена сума 10 720 000 лв., стойност на отписаните акции – 9 793 009, 55 лв. – начислени приходи от продажбата – 926 990, 45 лв.
За 17.04.2006г. – получена сума 10 400 000 лв., стойност на отписаните акции – 9 500 680, 90 лв. – начислени приходи от продажбата – 957 256, 00 лв.
За 20.04.2006г. - получена сума 5 500 000 лв., стойност на отписаните акции – 5 024 398, 55 лв. – начислени приходи от продажбата – 475 601, 45 лв.
За 28.04.2006г. и 16.05.2006г. - получена сума 12 600 000 лв., стойност на отписаните акции – 11 510 440, 33 лв. – начислени приходи от продажбите – 1 089 559, 67 лв.
Или общият размер на начислените приходи от продажбите (положителна разлика от финансови активи – осчетоводени) възлизала на 4 348 726, 67 лв.
В годишната данъчна декларация на „Елфарма“ АД за 2006г. не били отразени намаления на финансовия резултат с резултата на извършените продажби на акции на „Софарма“ АД чрез блоковите сделки.
Резултатът от сделките за продажба на акции бил включен в годишната данъчна декларация на „Елфарма“ АД за 2006г. в общата сума на клетка „Приходи от дейност, подлежаща на облагане по реда на чл.2г, ал.5 ЗКПО“, с шифър 0140.
Процесните сделки са „блокови“ по смисъла на Приложение 1 от Правилника на БФБ и съгласно пар. 1, т. 45, б. „а“ от ДР на ЗКПО /отм/ не попадали в обхвата на чл. 23, ал. 3 , т. 3 ЗКПО, и ако брутният размер на доходите е намален при определяне на данъчната основа със сумата на отчетените приходи по тези сделки, тази сума следва да не се отчита в намаленията.

Спрямо Е.“ АД била проведена данъчна ревизия с обхват видове задължения по ЗКПО в периода 01.01.2006 г. – 31.12.2008г. , по ЗОДФЛ и ЗДДС.
Ревизията завършила с ревизионен доклад № 900347/30.11.2009г.
Съгласно доклада, общо финансовият резултат на дружеството – 12 586 977, 00 лв. включвало увеличения по реда на чл. 23, ал.2, т. 17 ЗКПО (отм.) - отрицателната разлика между продажната цена и документално доказаната цена на придобиване на акции на публични дружества, търгуеми права на акции на публични дружества и дялове на колективни инвестиционни схеми по сделки, извършени на регулиран български пазар на ценни книжа – 1 086, 00 лв.
В намаленията на финансовия резултат била посочена сумата – 29 500 072, 00 лв. – по чл. 23, ал. 3, т. 3 ЗКПО - положителна разлика между продажната цена и документално доказаната цена на придобиване на акции на публични дружества, търгуеми права на акции на публични дружества и дялове на колективни инвестиционни схеми по сделки, извършени на регулиран български пазар на ценни книжа. Финансовият резултат след данъчно преобразуване бил положителен в размер на 8 198 008, 00 лв. и корпоративен данък – 1 229 701, 00 лв.
Ревизията променила финансовия резултат след данъчно преобразуване от 8 198 008,00 лв. на 8 403 420,62 лв. дължим корпоративен данък – 1 260 513, 09 лв., внесен приспаднат данък до ревизията – 1 229 701, 00 лв. и данък за довнасяне - 30 812, 09 лв. (ревизионен доклад в том 26 ДП).
Бил издаден ревизионен акт № 29-290900347/21.12.2009г. , връчен на 2.12.2009г., необжалван , и влязъл в сила на 05.01.2010г. (писмо на ТД на НАП С. на л. 178, т.1 нохд).
В екипа на ревизията участвали Ю. В. - ръководител, Д. Й. и св. А. Т.. Св. Т. проверявала обстоятелствата свързани с приложението на ЗКПО , и правилното определяне на корпоративния данък, а Й. – тези по приложението на ЗДДС. В хода на проверката екипът контактувал основно със счетоводителите от дружеството обслужващо счетоводно „Елфарма“ АД. По приложението на ЗКПО екипът проверявал сумите включени в увеличенията и намаленията на финансовия резултат, от кои сметки са формирани и от какви сделки. Проверката по сделките с акции била във връзка с декларираните приходи и намаленията, отразени в данъчната декларация. Екипът изискал от ревизираното лице документи за сделките по разпореждане с акциите. Установил, че сделките са извършвани на Българската фондова борса, на регулиран български пазар, за които сделки знаели, че съгласно ЗКПО се ползва данъчно облекчение, като реализираните печалби се елиминират при определяне на данъчната основа за определяне на корпоративния данък. Не установили обаче данни за блокови сделки и не разглеждали такива, а само сделки с акции търгувани на Българската фондова борса. Не попаднали на индикации за блокови сделки извън борсата. Договорите за процесните продажби не са им били предоставяни. ( показания на св. А. Т. л. 143, т. 1 нохд).
На 05.08.2008г. „Телсо“ АД, представлявано от подс. Б. Б., чрез „УниКредит Булбанк“ АД като инвестиционен посредник, продало на „Финансово консултантска компания“ ЕООД, представлявано от Л. П., безналични ценни книжа - 13 200 000 бр. акции с емитент „С. АД, с единична цена 1 лв. и съответна обща цена - 13 200 000 лв.
На 26.08.2008г. Телсо АД, чрез „УниКредит Булбанк“ АД като инвестиционен посредник, продало на „Финансово консултантска компания“ ЕООД безналични ценни книжа - 8 913 990 бр. акции с емитент „С. АД, с единична цена 1 лв. , и съответна обща цена – 8 913 990 лв. с място на търгуване – извънборсов пазар и вид на сделката - пакет.
И в двата договора, с които се възлагала поръчката на инвестиционния посредник било вписано, че пазарната цена на акциите е „лимитирана“, че видът на поръчката е „пакет“, мястото на търгуване - извънборсов пазар.
И за двете продажби „Телсо“АД получило потвърждение от посредника за извършването им. И двете сделки били извършени на извънборсов пазар, с депозитар – „Централен депозитар“ АД.
Борсовите цени на акциите на „Софарма“ АД като търгувани на Българската фондова борса на тези дни били: на 05.08.2008г – 4,5 лв. и на 26.08.2008г. – 4,2 лв.
Общият брой продадени с двете сделки акции съставлявал 23,74% от капитала на „Софарма“ АД.
Страните по тези продажби не се явявали „свързани лица“ по смисъла на за данъчното законодателство.
И тези сделки като предходно описаните на „Елфарма“ АД, се явявали предварително уговорени извънборсово сделки за големи количества акции, които можели да бъдат двустранно договаряни между членовете извън пода на борсата и извън часовете на борсовата търговия.

На 30.03.2009г. в [населено място], подс. Б. Б., като изпълнителен директор на „Телсо“ АД, подал годишна данъчна декларация по ЗКПО № 22077001810/2009, съгласно чл. 92 от ЗКПО (обн. ДВ. Бр. 105 от 22 декември 2006г., изм. ДВ бр. 106 от 12 декември 2008г.) в Териториална дирекция „Големи данъкоплатци и осигурители“ С..
Декларацията технически била изготвена от счетоводител от счетоводното дружество обслужващо „Телсо“ АД и проверена от св. Ц. З., като управител на счетоводното дружество, представена за подпис и подписана от подс. Б. Б.. Декларацията се предоставила на подсъдимия за подпис заедно с документи, финансови отчети и обяснения от страна на счетоводителя по нея. (показания на св. Ц. З. л. 139, т. 1 нохд). Технически декларацията била занесена в Териториалната дирекция на НАП от служителя на счетоводното дружество – К. Н..
В годишната данъчна декларация (ГДД) на „Телсо“ АД за 2008г. е декларирано следното:
Финансов резултат за данъчно преобразуване (печалба) - 5 884 612, 29 лв.
Общо увеличение на финансовия резултат – 6 892 036, 57 лв.
Общо намаления на финансовия резултат – 12 841 518, 31 лв.
Финансов резултат след данъчно преобразуване (загуба) - (-) 64 869, 45 лв.
При извършените продажби на договорена цена дружеството е взело счетоводни операции и са отчетени приходи по сметка 723 „Приходи от операции с инвестиции“, както следва:
Сумата от продажбата от 05.08.2008г. е 13 200 000 лв., стойността на отписаните акции – 6 623 100, 00 лв. начислени приходи – 6 576 900, 00 лв.
Сумата от продажбата от 26.08.2008г. е 8 913 990 лв., стойността на отписаните акции – 4 742 594, 48 лв., начислени приходи – 4 441 395, 52 лв.
Или общо начислените приходи от продажбите възлизали на 11 018 295, 52 лв.
В сумата, с която се намалява резултата в ГДД се съдържат и отчетените приходи по сметка 732 „Положителна разлика от финансови активи“ –„С. АД“, във връзка с двете блокови продажби. Продажбите обаче са извънборсови и съгласно чл. 85, ал. 1 и ал. 2 от Правилника на БФБ (в сила от 16.06.2008г.) могат да бъдат регистрирани в системата на борсата чрез специален модул към нея.

На „Телсо“ АД била извършена данъчна ревизия за задължения по ЗДДС за периода 01.01.2007г.- 31.12.2010г. и за корпоративен данък по ЗКПО за периода 01.01.2007г. – 31.12.2010г.
В хода на проверката данъчните органи установили двете блокови продажби от дружеството на акции от капитала на „Софарма“ АД на извънборсов пазар. Приели, че сделките попадат в хипотезата на глава IV ЗКПО и представляват сделки с „отклонение от данъчното облагане“. Приели, че следва да се приложи правилото на чл. 16, ал.1 ЗКПО, регламентиращо, че когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане.
Ревизията установила от сайта на „Българска фондова борса – София“ АД, резултатите от търговската сесия на регулирания пазар на 05.08.2008 г. и на 26.08.2008г. – датите на процесните сделки, относно акции емитирани от „Софарма“ АД по средна цена съответно - 4, 504 лв. и 4,409 лв. за акция. Тази стойност приели за пазарна цена на акциите. Приели, че при така определените пазарни цени отклонението от данъчно облагане било в размер общо на 76 640 285, 00 лв., и след като провели данъчно преобразуване на финансовия резултат достигнали до печалба – 87 593 711, 07 лв. и дължим данък по ЗКПО - 8 759 471,10 лв. (ревизионен доклад на л. 193, т. 1 нохд)
За проверката бил изготвен ревизионен доклад № 1205643 от 04.09.2012г., последван от ревизионен акт № 2203-[ЕГН]/14.02.2013г., който потвърдил констатациите на доклада относно блоковите сделки.
Приел, че между продажната цена от 1 лв. за акция и средната борсова цена за акция на „С.“ на процесните дати имало съществена разлика. Както и че редица обстоятелства водели до извода за наличие на предварителна информираност и постигнато съгласие между продавача и купувача на акции за бъдещата им продажба и това били обстоятелствата, че на едни и същи дати: бил сключен договор да поръчка за продажба на акциите, бил намерен купувач, била платена продажната цена, било получено потвърждение за извършена продажба на акциите. Актът потвърдил, че „Телсо“ АД в резултат на преобразуване на финансовия резултат след данъчно преобразуване е печалба в размер на 87 593 711, 07 лв. и че дружеството дължи данък в размер на 8 759 371, 10 лв. заедно с лихва за периода от 01.05.2009г. до 14.02.2013г. в размер на 3 517 312, 33 лв. (ревизионен акт на л. 186, т. 1 нохд)
Актът бил обжалван и отменен с Решение № 1152/01.07.2013г. на директора на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ С..
С решението се отхвърляли като несъстоятелни съображенията на органа по приходите от ревизионния акт. Аргументирало се, че не можело да се приеме априори, че блоковата сделка, която е и нормативно регулирана, съставлявала отклонение от данъчно облагане. Приемало се, че за страните по такива сделки няма ограничения в уговарянето на цените и че тези сделки поначало нямат пазарен характер. И след като нямали пазарен характер и нямало ограничения при определяне на цената им, било недопустимо да им се определя „пазарна цена“ по смисъла на пар. 1 т. 8 ДР на ДОПК, като се правел паралел между „пазарна цена“ и „борсова цена“.
Приемало се и, че не съществувало задължение за данъчните субекти да определят цената на блоковите сделки на пазарен принцип. В случая нямало и необичайна търговска практика, тъй като блоковите сделки били предназначени за продажба на големи пакети акции и било нормално цената при тях да е по – ниска. Аргументирало се и, че не се касаело за привидна и прикрита сделка, каквато е другата хипотеза на отклонение от данъчно облагане - на чл.16, ал. 3 ЗКПО. ( решение на л. 220, т. 1 нохд)
Изяснява се, въз основа на тройната съдебно-счетоводна експертиза на в.л. Е. С., В. Ш. и П. Й. ( л. 798 – 799 т. 3 нохд), че номиналната стойност (цена), е тази стойност, с която притежателят на акции участва в основния капитал на дружеството.
Номиналната стойност се установява в Устава на дружеството при неговото учредяване. Тя служи за количествен критерий (граница), който участва при определяне на отношенията между акционерите и възникването на юридически факти за дружеството във връзка с издаването на нови акции, определяне на правото на глас в Общото събрание, увеличаване и намаляване на капитала. Тази стойност се променя единствено при увеличаване и намаляване на капитала на дружеството, чрез съответно увеличаване на номиналната стойност на вече издадени акции и тяхното намаляване.
Номиналната стойност е единна за всяка акция, възниква с учредяване на акционерното дружество и служи като количествен измерител в отношенията между акционерите, дружеството и трети лица и е постоянна, като се променя в не честите случаи на увеличаване/ намаляване на капитала на дружеството.
Пазарната цена е определената по ЗКПО за данъчни цели цена на сделките между свързани и несвързани лица, когато тези сделки се осъществяват при условия, които оказват влияние върху размера на данъчния финансов резултат на дружеството (арг. чл. 15 и чл. 16 ЗКПО)
Пазарната цена се определя чрез установените методи - в цитираните вече наредби на министъра на финансите.
Принцип за определяне на пазарната цена е сравняването между контролирана и неконтролирана сделка,. В случай че се установят съществени различия между тях, при прилагане на съответния метод се извършват корекции на резултатите на неконтролираната сделка с цел постигане на достатъчна степен на съпоставимост между сравняваните сделки. Тези корекции отразяват ефекта от различия върху цената или печалбата.
Пазарната цена е различна за всяка сделка с оглед на условията, при които се извършва корекцията, а именно: характеристика на продукта или услугата – предмет на сделката, функции, които всяко от лицата участващи в сравняваните сделки изпълнява, отчитане на използваните активи и поети рискове, икономически условия, бизнес стратегии. В тази връзка при определянето на пазарна цена е възможно да се постигне различна цена за различни сделки, с оглед на техните условия на съпоставимост, т.е. пазарната цена не е единна. Тя е определяема във всеки един момент и зависи от условията и извършената съобразно тях корекция на съпоставимата неконтролирана сделка.
Може да се направи извод, че пазарната цена по ЗКПО, макар и извършена с корекции следва да отразява движението на пазарните цени на акциите.
При това, възможно е при определянето на пазарната цена по ЗКПО, тя да се окаже идентична с номиналната стойност на акциите, но това ще е количествено съвпадение на стойности, а не качествена еднаквост.

По доказателствата:
Настоящата инстанция оценява анализа на първостепенния съд като частично верен. Частичната неправилност на оценката на доказателствата е засегнала само някои от особеностите на свидетелските показания.
Що се отнася до назначените съдебно – икономически и счетоводни експертизи следва да бъде възприет извода на СГС, че всички те са мотивирани и обективни. Различията между тях се дължат на различната правна и фактическа рамка, която им е била задавана от органите на ДП и съда. Налице са обаче общи и потвърдени от всички експерти принципни положения по - специално касаещи разграничението между блоковите сделки и тези сключени на официалния борсов пазар, които всъщност за значими за изхода на делото и които ще бъдат обсъдени в правния анализ на настоящия съд.
Кредитира се напълно и графическа експертиза – л. 2 т. 21, ДП съгласно която процесните декларации са подписани от подс. О. Д. – за „Е.“ и подс. Б. Б. – за „Телсо“АД
Настоящата инстанция частично се съгласява с оценката на първостепенния съд на гласните доказателства. Свидетелските показания по делото са непротиворечиви по основните фактическите положения и не поставят проблеми при оценяване на достоверността им.
Вярна е оценката на съда на показанията на св. А. Д. и М. Б., служители на „УниКредит Булбанк“АД, още повече по факти извън предмета на делото. Вярна е оценката на съда и на показанията на св.С. К., св. А. С. и св. М. Б. като представители на „С. АД, „Телекомплект“ АД и „София“ АД, и договорните отношения с „Елфарма“АД. Правилно са оценени и показанията на св. Б. Д., стриктно погледнато за факти извън предмета на доказване, макар и да осветляват предисторията на случая. Изяснява се, че св. Д. е бил управител на „Електроимпекс“ АД, акционер в „Елфарма“ АД, притежавало 60 % от капитала му, като останалите 40% били собственост на търговското дружество „Унифарм“ АД, представлявано от подс. Д., както и че отношенията им са конфликтни. Без същинско отношение към предмета на доказване са и показанията на св. Х. Г. като израз на собствени проучвания на „Елфарма“ АД и отношенията му с други дружества, не толкова на възприети факти, в едната част, а в другата – критична интерпретация на причината за процесните сделки. Показанията имат характер на сигнал за считани от свидетеля нередности в дейността на „Елфарма“ АД и свързаните с него други дружества и техен анализ. Вярна е оценката на съда и на показанията на св. А. Г., автор на становище от името на НАП, като несъщински показания, доколкото съдържат основно експертно мнение.
Следва да бъдат кредитирани като последователни и обективни, но само що се отнася до частта, в която се явяват същински показания и разкриват факти, а не представят мнение. Достоверни в този смисъл са показанията на св. А. Т. – участваща в екипа на данъчната ревизия на „Е.“ относно особености на проверката на дружеството. От тези показания се извежда, че екипът не е проверявал процесните блокови сделки и не са имали индикации за сключване на такива сделки. Показанията на св. Т. се потвърждават от тези на св. Й. П. – счетоводител на „Елфарма“ АД, че при данъчната проверка сред приложените документи не били приложени договорите за блоковите сделки, тъй като те не фигурирали в искането на екипа. Достоверни са и показанията на св. Т. Б., основно запълнени с разкриване на механизма на борсовата търговия по принцип, освен че и свидетелят разкрива, че дружеството, което представлявал – „Първа финансова брокерска къща“ ООД било инвестиционен посредник по сделки с акции на „Софарма“ АД. И от показанията на свидетеля се извежда, че блоковите продажби на акции зависели от друг вид договаряне и търговия между страните. Следва да се кредитират и показанията на св. Ц. З. и св. Й. П., счетоводители „Телсо“ АД и „Елфарма“ АД относно счетоводното им обслужване и изготвянето на декларациите по ЗКПО, в които показания не се откриват непоследователности и противоречия, нито данни за пристрастно изкривяване на истината, независимо от отношенията, в които свидетелките се намират с подсъдимите поради служебната им функция.
Установената фактическа обстановка не се повлиява по никакъв начин от показанията на разпитаните одитори на дружествата „Софарма“ АД, „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД – св. В. Й., св. Р. Й., св. Т. Р. и св. С. Д., чиито показания са общи, принципни за това как протича одиторската проверка и неангажирани с конкретика.
На следващо място показанията в немалката си част съставляват експертно мнение, на практика са квази-експертиза и като такива не се явяват доказателствено средство, което да може да бъде съобразявано по надлежния ред. Такъв е случаят с показанията на одитора св. В. Й. и св. Т. Р., че акциите на „Телсо“ АД от капитала на „Софарма“ АД били т.нар. „бонус“ акции, какъвто термин свидетелите въвеждат за първи път в течение на разследването, които акции били получени поради това, че „Софарма“ АД си увеличило капитала двойно за сметка на резервите и поради това увеличение „Телсо“ АД получило безплатно акции и те се завеждали с нулева стойност, тъй като дружеството не било платило нищо за тях. Поради това всички акции възлизали на средна цена от 0,50 лв.
Свидетелите клонят към това да обосноват, че тези акции съставлявали дивидент, който поначало не се облагал, тъй като бил от обложена вече печалба. Поради това и приходите от продажбата на тези бонус с акции като дивидент не подлежали на данъчно облагане, тъй като едва тогава дивидентът се реализирал в истински доход за дружеството и това било приход от дивидент. Обосновава се още и че правилно резултатът от продажбите на акциите от „Телсо“ АД бил отчетен в намаление на финансовия резултат, защото при себестойност на акцията от 50 ст. и продажна цена – 1 лв. се формирала разлика като фактическа реализация на „бонуса“ или дивидента. Макар в по-късните показания на св. Р. да се открива известно отстъпление от тази теза, тъй като заявява, че същността на отразеното като финансов резултат от блоковите сделки не било дивидент, а получен доход от безплатните акции, получени от „Софарма“ АД. (показания на л. 1585, т. 5 нохд).
Като цяло в показанията на тези свидетели се съдържа експертна теза защото защитават качеството на акциите като „бонус“ и дивидент, и това, че за тях не се дължи данък, както и че решението „Телсо“ АД да не увеличава финансовия си резултат с приходите от тези акции е напълно правилно.
С това се илюстрира чисто експертният характер на показанията на свидетелите Й. и Р. (доколкото останалите двама свидетели -одитори с показанията си не застъпват професионална теза), която не разкрива факти, а изцяло своя професионална интерпретация на случая, в конкуренция с експертизите по делото. Свидетелите се занимават с въпросите на експертизите, но дават своя теза, без да са назначени като експерти и без да са провели дължимото и обосновано изследване, защитимо със съответните аргументи, още по-малко пък за неверността на такова мнение да носят и наказателна отговорност по смисъла на чл. 291 НК.
Ето защо, доколкото това чисто професионално становище се явява израз на специални познания, но не в съответната форма и без надлежната, ясна и разбираема аргументация за съда, който да може да вземе отношение към годността му като източник на доказателства, съдът не е в положение нито да приеме, нито да отхвърли верността на подобно изложение. В тези части не са налице характеристиките на показания на свидетели.
Настоящата инстанция не се съгласява с анализа на първостепенния съд на тази част от показанията. Съдът не е прецизирал, с оглед на разнородния характер на показанията, докъде те се явяват годно доказателствено средство и откъде - не. Като надлежни гласни доказателствени средства показанията следва да се приемат единствено в частта на възпроизвеждането на лични наблюдения и отразяване на факти, не и в частта на становища, мнения и оценки.
Без да е провел такова разграничение обаче първостепенният съд е заявил, че кредитира показанията на одиторите в цялост, макар че дори и така, това не се отразява съществено на начина на решаване на делото, доколкото съдът може да изрази теза съвпадаща с мнението на свидетелите и без да е показал изрично, че се обвързва с тях като верни свидетелски показания и доколкото това е теза по същество, до която съдът може да стигне и самостоятелно.
Следва да се отбележи, че обстоятелствата, за които говори по – голямата част от свидетелите не се и намират в обвинителните факти, които покриват една доста по-тясна част от дейността на „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД, сведена до блоковите сделки, факти на свързаност – само за подс. Д., размер на дължимо увеличение на финансов резултат въз основа на пазарните цени на акция.
По-отчетливо значение имат основно показанията на свидетелите участници в данъчната ревизия на „Елфарма“ АД, доколкото се разбира фактът на убягването от проверката и нейните констатации на блоковите сделки от 2006г., и показанията на свидетелите водещи счетоводството на „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД относно факта на съставяне на годишните данъчни декларации.
Останалите правно релевантни факти се установяват с достоверни писмени доказателства, които не са спорни между страните и правилно са били приобщени и кредитирани от първоинстанционния съд.
При така установените факти САС намира от правна страна следното:
Въззивният съд не се съгласява с доводите на първия, че подсъдимите не са автори на декларациите, макар да са ги подписали.
Подсъдимият Д. и Б. са били представляващи и управляващи данъчнозадължените лице „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД. Като такива те са били в течение на дейността на дружеството, в това число и на процесните сделки, доколкото страна по тях са били дружествата са били представлявани от подсъдимите.
Безспорно е, че подс. Д. и подс. Б. са подписали годишните данъчни декларации, с което са скрепили своето авторство на всички данни и на цялото съдържание, което декларацията носи.
Неоснователно е възражението на защитата, а и доводите на първостепенния съд, че подсъдимите само са подписали декларацията, което не означавало, че са ги съставили и че непременно носели отговорност за тяхното съдържание, тъй като то е изготвено от счетоводител.
Вярно е, че декларациите са била съставени от счетоводител и това е напълно нормално доколкото това е част от неговата служебна функция. Счетоводителят е специалистът, нарочно назначен да води счетоводството на дружеството, в това число и да попълва данъчни декларации с оглед съдържанието им предполагащо специални счетоводни знания. Тази функция на счетоводителя обаче в никакъв случай не изключва активното отношение, което има към този процес и управляващият и представляващ данъчно-задълженото лице. По правило, функцията на счетоводителя е техническа, спомагателна и не само не изключва, а напротив, предполага водеща роля и функция на управляващия и представляващия данъчния субект. Именно той е лицето, чрез което данъчният субект влиза във всички правни отношения, и чрез което извършва правни действия. Съответно управителят и представителят има правомощията и законово уредения статут да осъществява волята на данъчно-задълженото лице и да я заявява пред други правни субекти. И това са иманентни на правната природа на представителството правни качества и правомощия.
Подсъдимите са годен и надлежен субект на нормативното задължение да представят в данъчната декларацията истината, тъй като в нея изявяват волята на представляваното от него данъчнозадължено лице. Подсъдимите са обвързани със съдържанието на декларираното от тях и като активно осъществяващи дейността на дружеството носят отговорност за верността на това деклариране. Трудовата функция на счетоводителя като технически съставител на декларацията не дерогира това активно отношение.
А в случая, активното отношение е още повече налице, тъй като подсъдимите са съзнавали факта на всички процесни сделки по продажбата на акции. Именно те са представлявали дружествата в тези сделки. Съзнаването на последиците от сделките идва и голямото количество продадени акции и нестандартността на сделките като блокови. Този факт няма как да е убягнал от знанието на подсъдимите. Респективно, те са съзнавали, че в декларациите намират място и съответните финансови изражения на резултатите от тези сделки.
Неоснователно е възражението на защитата, че деянията на двамата подсъдими са несъставомерни, тъй като задължението да се преценят сделките и дали не се отразяват на финансовия резултат, така че да трябва да се увеличи с пазарната им цена, не съставлява затаяване на истина, тъй като се касаело за преценка – какъв да бъде резултатът, а не факт.
Вярно е, че за да достигне до факта на определена величина на финансовия резултат, деклараторът следва да премине през редица мисловни и логически операции, така щото да обхване и прецени дейността на дружеството и как тя следва да бъде счетоводно и данъчно отразена. Всичко това се провежда съобразно изискванията на данъчното законодателство. При това деклараторът евентуално следва да прецени и дали финансовият резултат се увеличава или намалява преди данъчно преобразуване, в зависимост отново предвидените от закона хипотези.
Независимо от аналитични операции, които по необходимост присъстват в процеса на данъчното преобразуване, а и изобщо в процеса на попълване на реквизитите на данъчната декларация изобщо, деклараторът чрез съответните изчисления и преобразувания стига до определен резултат, който следва да декларира като верен. Именно този резултат се явява и подлежащият на обявяване факт. Деклараторът декларира, че неговият финансов резултат е точно такъв и неговата печалба и респективно дължим данък са точно такива. А те винаги са крайният продукт на мисловната дейност по анализиране, пресмятане, преобразуване на финансовите данни и неизбежно – на преценката как и дали това да стане в зависимост от конкретната данъчна регулация.
Именно до това съдържание се свежда и смисълът на данъчната декларация, не до простото обявяване на факти, разбирани в класическия смисъл на акт или явление случващи се в обективния мир на определено място, в определено време и по определен начин.
Особеностите на данъчното деклариране са други, различни от декларирането на факти в общоупотребявания смисъл. Тези особености са обусловени от спецификата на данъчните задължения и облагане. Данъчно задълженото лице следва да обяви (декларира) пред фиска своите финансови резултати и дължимите въз основа на тях данъци. По неизбежност данъчната декларация има за съдържание деклариране на резултати, по неизбежност те са свързани с преценка.
За да носят обаче подсъдимите наказателна отговорност за невярно деклариране по смисъла чл. 255 от НК, в конкретния случай трябва да бъдат доказани и то по изискуемия от чл. 301 от НПК несъмнен начин още две групи факти. Те произтичат от спецификата на инкриминираното невярно деклариране. В обвинителния акт и след допуснато изменение на обвинението в съдебната фаза в крайна сметка срещу подс.Д., относно конкретния механизъм на деянието е поддържано обвинение за това че: „ не декларирал увеличение на годишния финансов резултат на основание чл. 13, чл. 14, ал.2, вр. ал.1 и чл. 15, ал.3, т.1, вр. ал.2 от ЗКПО, в случаите на чл.13 и чл.14, когато резултатът за отчетния период на данъчно задължените лица е намален или е отчетена загуба, при определяне на дължимия данък се увеличава финансовият резултат преди данъчното преобразуване със сумите, произтичащи от тези търговски и финансови взаимоотношения или от тези сделки и при прилагането на трансферни цени увеличаване или намаляване на цени при извършване на сделки по предоставянето на стоки или услуги, които се отличават от пазарните цени“ , а срещу подс.Б. за това че: затаил истина - като в Част VI на ГДД, раздел Преобразуване на счетоводния финансов резултат, колона Б - намаления, т. 12 - намаление на годишния финансов резултат от извършени сделки на регулирания български борсов пазар на стойност 11 119 795,52 (единадесет милиона сто и деветнадесет хиляди седемстотин деветдесет и пет лева и петдесет и две стотинки) лева, които в действителност не са извършени на регулирания български борсов пазар и затаил истина, като не декларирал увеличение на годишния финансов резултат на основание чл. 16, ал.1 от ЗКПО (обн. ДВ бр.105 от 22.12.2006 г., изм. ДВ бр. 106 от 12.12.2008 г.) в общ размер от 74 831 051,94 (седемдесет и четири милиона осемстотин тридесет и една хиляди и петдесет и един лева и деветдесет и четири стотинки), формирано вследствие на извършени сделки с акции извън регулирания български борсов пазар и които съгласно чл. 27, ал.1, т.1 от ЗКПО (обн. ДВ, бр. 105 от 2006 г.) Не се признават за данъчни цели следните счетоводни приходи: приходи в резултат на разпределение на дивиденти от местни юридически лица.
Въпреки различията в окончателните обвинения и не особено прецизното им формулиране, в т.ч. и чрез абсолютно неотносимия към инкриминираните факти чл. 27, ал.1, т.1 от ЗКПО (обн. ДВ, бр. 105 от 2006 г.) по отношение на Б., цитираните като приложими останали текстове на данъчното законодателство по отношение и на двамата подсъдими, налагат установяване на отклонение от пазарните цени при сключване и последващо деклариране на конкретно инкриминираните сделки за всеки един от тях (подсъдимите).
Така, за да бъде успешно проведена обвинителната теза следва да се установи на първо място, че инкриминираните в настоящия наказателен процес блокови сделки могат да бъдат убедително сравнени с други обичайни (пазарни сделки от същия вид, сключени между други правни субекти и да се установи отклонение от обичайното им съдържание), в случая съобразно обвинението от обичайната (пазарна цена на акциите). Едва на второ място следва да се установи, че подсъдимите са съзнавали това отклонение, че са договаряли по този начин, за да избегнат данъчно облагане и в изпълнение на същата тази цел не са коригирали финансовия резултат от сделките в съответствие със закона при подаване на инкриминираните декларации.
Според настоящия състав на САС, следва да бъдат споделени съображенията на СГС, че след изчерпване на допустимите и възможни в конкретния случай способи за събиране на доказателства, недоказана е останала първата група от очертаните по-горе правно – релевантни факти, които по същество предпоставят наличието на втората, поради което липсата или недоказаността на първата поначало изключва възможността, а и необходимостта да се разсъждава дали не е налице втората.
На първо място, САС намира за абсолютно ирелевантен терминологичния спор между страните, дали блоковите сделки са пазарни или не и могат ли страните да определят свободно цените по тях. Очевидно и безспорно е по делото, че при тези сделки няма правен регламент, който да ограничава свободата на договаряне между страните по тях, специално по отношение на цената. Очевидно е също така, че те не се сключват „на пода“ на борсата, а извън нея, при пряко договаряне и избор на точно определен купувач, а не чрез типичното за борсата предложение до всички участници в борсовата търговия. Това ги определя като сделки, сключени извън регулирания пазар и оттам, но не само произтичат релевантните според настоящия състав различия с типичните борсови сделки.
На първо място самото им съществуване и изрично регламентиране, показва че приложимото към търговията с акции законодателство признава за легитимен интереса на страните в определени случаи да се „отклонят“ от борсовата търговия и да договарят пряко. От друга страна обаче, това отклонение се предпоставя от изискуем минимален обем на пакета от акции -предмет на блоковата сделка. Съгласно чл.3 на Приложение 1 към Правилника на БФБ за минималните изисквания на блоковите сделки – предмет на такава сделка може да бъде количество акции, съставляващо поне 5% от общия брой акции в капитала на емитента. Това изначално прави несравнима цената по блоковите сделки с типичните борсови сделки, защото един от въпросите по които различните експертизи по делото не спорят е факта, че блоковите сделки по принцип, но и инкриминираните в частност са несравними като брой на търгуваните акции със сделките извършвани на пода на борсата. Конкретно е установено, че за акциите на „С.“, търгувани от „Елфарма“ АД най- малката блокова сделка надвишава търгуваните количества акции на официалния борсов пазар 51 пъти при среднодневните количества и 3 пъти при месечния им обем. Същите цифри при акциите на „С.“, търгувани от „Телсо“ АД са съответно 404 пъти при среднодневните количества и 19 пъти при месечния им обем.
Друго обстоятелство по което експертите не спорят е, че разликата в търгуваните количества влияе съществено върху цената на акциите. Като по- голямото търгувано количество, води до съществено понижение на цената. А предлагането на количествата характерни за блокова сделка на официалния пазар, практически би довело до сриване на борсовата цена. При тези изяснени от експертите положения и настоящият въззивен състав също като първоинстанционния намира, че няма убедителен метод, по който за база за определяне на пазарната цена по блокова сделка да бъде взета цената по сделка на официалния борсов пазар , извършена на съвпадаща или близка дата, с акции на същия емитент. За такова сравнение не може да бъде ползвана и редукцията с – 50 % , базирана на разпоредбата на чл. 94 ал.12 от Правилника на БФБ, която предвижда абсолютна граница на отклонение на цената на въведена поръчка от +/- 50 процента по отношение на цената на отваряне на търговската сесия. Видно е, че това ограничение има съвсем други цели, касае борсовите, а не блоковите сделките и няма убедителни аргументи, че по някакъв начин поставената „абсолютна“ граница отразява или поне се доближава до реалното намаление на цената, което несъмнено произтича от очертаната дотук специфика на блоковата сделка. Подобна редукция, предложена от някой от вещите лица би довела до съответна редукция на инкриминираната сума, но това е без значение, след като самата редукция е извършена въз основа на произволно приспособена норма, обслужваща съвършено различни цели.
Още по - неприемлив обаче е подходът на обвинението, според който пазарната цена е тази на типичната борсова сделка с акции на същия емитент и блоковата сделка без оглед на нейните специфики, следва да бъде сключена или поне обложена като сключена при същата цена. И според настоящия състав, както икономическата, така и правната логика сочат, че са налице ако не два отделни пазара, то поне два отчетливи сегмента на пазара на акции - официалният регулиран борсов пазар и нерегулираният пазар, на който се извършват блокови сделки, допустими при определени условия, но извън това договаряни свободно в обхвата на договорната автономия на страните по смисъла на чл. 9 ал.1 от ЗЗД. Условията за търговия в тези два пазарни сегмента, очертани по - горе са отчетливо различни, а оттам и пазарната цена на 1 акция макар и на същия емитент е отчетливо различна. Същественото е, че дали една блокова сделка е осъществена на или под пазарна цена, следва да се определя при сравнение с други блокови сделки с акции на същия емитент, а не при сравнение с типични борсови сделки с акции на същия емитент.
Друго безспорно възприето от всички експертизи положение е, че е изначално неприемливо сравнението с цени на акции на други дружества. Всяко търговско дружество, а без съмнение и процесното, разкрива специфика с оглед самата си дейност и многобройните и уникални обстоятелства, които биха могли да повлияят цената на акциите му. След като не са били установени други блокови сделки с акции, именно на „Софарма“ АД на близки дати и в близки до процесните количества, в конкретния случай липсва обективна фактологична база, на която да се определи пазарна цена- различна, и конкретно с оглед целите на обвинението по -висока, от тази по инкриминираните сделки.
Това на свой ред поставя въпроса, доколко сочената от обвинението законова и подзаконова уредба въобще е приложима към търговията с ценни книжа. Както приложимите според обвинението текстове на ЗКПО, така и двете приложими и използвани от експертите Наредби на министъра на финансите - Наредба № 5/26.021999 г., която следва да се разглежда като относима към процесиите блокови сделки сключени от подсъдимия Д., и Наредба № Н-9/14.08.2006 г., която следва да се разглежда като относима към процесните блокови сделки сключени от подсъдимия Б., съдържат правила за определяне на пазарни цени при сделки със стоки или услуги. Този обхват не само изрично фигурира в текст на наредбите (напр. чл.4 от Наредба №5 и чл.8 от Наредба №9), но и следва от конкретните правила, а и от дадените в Наредбите примери, които отчитат спецификите на стоката и услугата, като предмет на облагаема сделка, но не и тези на ценната книга. А е налице поне едно ключово различие. Стоките и услугите имат относително устойчиви във времето и сравними помежду си характеристики за всеки конкретен вид стока или услуга, независимо кой правен субект я продава или купува, а цената на акцията се определя от ред специфични и променливи във времето обстоятелства свързани с конкретното дружество - емитент. Ето защо, прилагането по аналогия на правилата за стоки и услуги към сделки с акции е поначало неприемливо. Съвсем отделен, но не по – малко важен е въпросът, че при обосноваване на наказателна отговорност поначало е недопустимо правоприлагане по аналогия (чл.46 ал.3 вр. с ал.2 от Закона за нормативните актове ). Това правило на ЗНА според настоящия състав на САС касае, както разпоредбите на НК, така и всички законови и подзаконови норми, когато те са „привлечени“ да запълнят съдържанието на бланкетна разпоредба на материалния наказателен закон. Именно затова хипотезата на чл. 46 ал.3 от ЗНА е очертана максимално широко, чрез израза „обосноваване на наказателна отговорност“. Донякъде основателен е и доводът на представителя на гражданския ищец, че уникалността на сделките с акции и в частност на блоковите такива не бива да се абсолютизира, иначе се дава неоправдана/прекомерна свобода на страните да ги определят привидно и в ущърб на фиска. Само, че законодателят е този, който следва да предложи с изричен и ясно адресиран нормативен акт убедителен регламент, по който да се определят пазарните цени по тези сделки за целите на избягване на отклоненията от данъчно облагане. Несъмнено е налице законова празнота в тази насока, но също така несъмнено е налице и законова забрана, тя да бъде преодоляна от съда, чрез правоприлагане по аналогия, каквото по същество предлага държавното обвинение.
В заключение следва да бъде споделен крайния правен извод на първата инстанция , за недоказаност на основен обективен признак на престъпленията в които двамата подсъдими са обвинени, изискуем съгласно конкретните обвинителни твърдения за всеки един от тях. А именно: да са ползвали при формиране на декларирания пред данъчните органи финансов резултат цени на акциите по конкретно инкриминираните за всеки от тях блокови сделки, които са под пазарните и така да са избегнали установяването и плащането на данъчни задължения.
След като остава недоказан този ключов обективен признак на престъпленията предмет на обвинението, по същество отпада необходимостта да се разсъждава относно субективната страна на деянието. С оглед пълнота на анализа следва да се отбележи единствено, че нито едно доказателство по делото не сочи някой от подсъдимите да е манифестирал предварително намерение да ощети фиска, сключвайки или декларирайки инкриминираните сделки, по инкриминирания начин. Както вече бе посочено, без същинско отношение към предмета на доказване са дори показанията на подалия сигнала св. Х. Г., който споделя собствени проучвания на „Елфарма“ АД и отношенията му с други дружества, не толкова на възприети факти, в едната част, а в другата – критична интерпретация на причината за процесните сделки. Показанията имат характер на сигнал за считани от свидетеля нередности в дейността на „Елфарма“ АД и свързаните с него други дружества и техен анализ, но не съдържат лични възприятия подсъдимият Д. и/ или подсъдимият Б. да са споделяли пред него или пред трети лица намерение да ощетят фиска, сключвайки или декларирайки инкриминираните сделки, по инкриминирания начин. Нито обвинението сочи, нито са установени по делото други преки или косвени доказателства за такова намерение, на който и да било от подсъдимите.
По отношение доводите за процесуални нарушения съдът намира, че тези на защитата е безпредметно да бъдат обсъждани предвид оправдателния изход и на въззивното производство, който сам по себе си гарантира възможно най – пълно правото на защита на обвиняемите. Що се отнася до претенцията на прокурора, заявена в протеста, за ограничаване на процесуалните му права настоящият съд я намира за изцяло декларативна, тъй като не е подкрепена с конкретни доводи.
Изходът на делото в наказателната му част предопределя и отхвърлянето на гражданския иск, тъй като той по силата па процесуалните правила може да има за фактическо основание само обвинителното твърдение, а то правилно е отхвърлено от СГС като недоказано, макар и с частично верни мотиви. Същото се отнася и до решението по разноските, които по силата на чл. 190 от НПК, следва да останат за сметка на държавата.
В резултат на извършената служебна проверка и в съответствие с изложените по-горе съображения, контролната съдебна инстанция не констатира допуснати нарушения на материалния или процесуалния закон, които да са основание за отмяна или изменение на постановената присъда.
Предвид горното Софийски апелативен съд

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 33 от 08.02.2019г., на Софийски градски съд, Наказателно отделение, 1 състав по НОХД № 3039/2015год.



30

Особено мнение на съдия-докладчика К. Т. по Решение по внохд № 71/20 по описа на Софийски апелативен съд, Наказателно отделение, 1 – ви състав:

С настоящото мнение изразявам частично несъгласие с възприетите от мнозинството факти, оценка на доказателствата и правни изводи. Не съм съгласна с извода по същество, че подсъдимите не са извършили вменените престъпления.
Несъгласието ми по фактите се изразява в това, че намирам за установено, че процесните акции имат пазарна цена различна от продажната и тя се извежда от приета по делото тройна съдебно – счетоводна експертиза изготвена от вещите лица Е. С., В. Ш. и П. Й. / л. 743, т. 3 нохд /
По отношение на оценката на доказателствата, комплексно преплетена и с изводите от правна страна, не съм съгласна, че не съществува експертен и правно регулиран механизъм за определяне на пазарна цена на акциите и в случаите на блокови продажби. В частност, не съм съгласна, че приложимото към процесните случаи данъчно законодателство уреждащо методите за определяне на пазарни цени, като не предвижда хипотеза на сделки с акции, е неприложимо изцяло.
Не съм съгласна с тезата, че блоковите продажби на акции, като такива на извън регулиран борсов пазар, априори нямат и априори не може да им се търси пазарна цена.
Не съм съгласна, че пазарната цена на сделките е достижима само при сравнение с други блокови сделки с акции на същия емитент.
Споделям разбирането, че процесните акции са имали пазарна цена, че тя е установима по надлежния ред на специалното данъчно законодателство, че продажната цена по номинал на акция е в съществено отклонение от пазарната цена, че сделките, независимо, че са блокови, са в съществено отклонение от типичното пазарно поведение и пазарна логика и че с бездействието да се преобразува съответно финансовия резултат на представляваните дружества, подсъдимите са се отклонили от данъчно облагане и са осъществили вменените престъпления, макар в различен от вменения размер и за част от вменените специални норми, което ще се обоснове по – натам.
По отношение на установимия факт на непазарност на цената на акциите по номинал и на действителната им пазарна цена:
Що се отнася до продажбите на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД представлявано от подс. О. Д., считам, че продажната цена от 1 лв. по номинал на акция не е „пазарната“ по смисъла на данъчното законодателство, още повече и поради това, че страните по тези продажби са „свързани лица“. Продажбите от „Елфарма“АД са били осъществени при условия, които оказват влияние върху размера на печалбата и доходите, които се отличават от условията между несвързани лица, тъй като цената на акциите по тях в сравнение с пазарната е съществено намалена и оттук се намалява печалбата, върху която дружеството следва да заплати данък.
Приложимият към този момент ЗКПО при определяне на облагаемия резултат за 2006г, в Раздел IV „Предотвратяване на отклонението от данъчно облагане“, в нормата на чл. 13, регламентира данъчното третиране на сделките между свързани лица. Когато свързани лица осъществяват търговските и финансовите си взаимоотношения при условия, които оказват влияние върху размера на печалбата и доходите, отличаващи се от условията между несвързани лица, печалбата и доходите им се установяват и се облагат с данък при условията, които биха възникнали за несвързани лица.
Съгласно пар.1, т. 10 от ДР на ЗКПО /отм. изм. ДВ, бр. 105 от 2005 г., в сила от 01.01.2006 г.) „пазарна цена“ е цената по смисъла на § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и това е сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани.
Принципът залегнал в ЗКПО /отм/, при определяне на „пазарната цена“ е сравнимостта на условията на сделките, сключени в режим отклонение от данъчното облагане с обичайния вид сделки между несвързани лица /чл. 13 и чл. 14, ал. 2 ЗКПО/.
Това означава, че взаимоотношенията между свързаните лица следва да са подчинени на пазарни принципи, на които обичайно се подчиняват взаимоотношенията между несвързаните лица. За данъчни цели сделките между свързани лица следва да бъдат третирани по пазарни цени.
Съгласно чл. 16, ал.1 от ЗКПО /отм./ редакция обн. ДВ. бр. 115 от 5 декември 1997г./, За целите на този раздел пазарните цени се определят чрез: 1.Метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци; 2.Метода на пазарните цени, където обичайната пазарна цена е цената, използвана в процеса на продажба на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разходите на търговеца и с обичайната печалба; 3.Метода на увеличената стойност, при който обичайната пазарна цена се определя, като себестойността на продукцията се увеличи с обичайната печалба.
Съгласно пар.1, т. 4 от ДР на ЗКПО /отм./ „обичайна печалба“ е печалбата, която би получило несвързано лице при упражняване на същата дейност.
Съгласно чл. 16, ал. 3 от ЗКПО /отм. ред. ДВ бл. 115 от 05.12.1997г./, редът и начинът за прилагане на методите по ал. 1 и 2 се определят с наредба от министъра на финансите.
Приложима към процесните сделки с продавач „Елфарма“ АД е Наредба № 5 от 26 февруари 1999г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, обн. ДВ. бр. 21 от 9 Март 1999г., изм. ДВ. бр.11 от 8 Февруари 2000г., отм. ДВ. бр.70 от 29 Август 2006г./, действаща към момента на процесните сделки от 2006г.
Съгласно чл. 1, ал. 1 от Наредбата, с нея се уреждат редът и начините за прилагане на методите за определяне на обичайните пазарни цени, когато свързани лица осъществяват търговските и финансовите си взаимоотношения при условия, отличаващи се от условията между несвързани лица, или когато между лица са договорени или са им наложени особени условия и тези условия оказват влияние върху размера на печалбата и доходите им.
Нормата на чл. 3 от Наредбата урежда прилаганите методи, повтарящи визираните в нормата на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО /отм/.
При това положение, продавачът „Елфарма“ АД, в случай че спазва данъчното законодателство, е следвало да трансформира за нуждите на данъчното деклариране и облагане, цените на акциите от такива договорени между свързани лица на непазарни цени, в пазарни цени, характерни за сделките между необвързани стопански субекти.
Отговори на това как се определят и какви са пазарните цени, какъв би следвало да е финансовият резултат от тях и съответно дължимият данък дава назначената от първостепенния съд тройна съдебно-счетоводна експертиза изготвена от вещите лица Е. С., В. Ш. и П. Й. /л. 743, т. 3 нохд/ в частта на отговори на въпроси на представителя на гражданския ищец - министъра на финансите /л. 786 – л. 797 т. 3 нохд и частично – отговори на въпроси на прокурора. Това е така, доколкото само тези въпроси са свързани с приложимата специална регулация на трансформиране на непазарните отношения в пазарни, когато те са от значение за определяне на реалните данъчни задължения на лицата.
Експертизата като е приложила специалната данъчна регулация на установяване на пазарните цени, не е действала механично – само според средна борсова цена на акциите на този емитент, е отчела значението на всички специфики на сделките – това, че са блокови, че се сключват извън пода на борсата, че респективно по количествен критерий нямат строг аналог, че имат за предмет акции на определен емитент, че се продава значително количество акции наведнъж.
Експертизата не е изявила по никакъв начин, че е невъзможно да определи пазарна цена на акциите. Напротив. Определила е такава и то като е съобразила както икономическата, така и правна природа на блоковите сделки.
Експертизата е установила, че акциите на „Софарма“ АД към процесните дати – от м. април до м. май 2006г. се търгували на Българската фондова борса на официален пазар на акции сегмент В.
За 2006г. средно дневният изтъргуван обем – брой лотове изчислен на база на месечен обем с акции на „Софарма“ АД на регулиран пазар бил 79 286бр. със стандартно отклонение от 144 898 и ширина на доверителния 95% интервал от +/- 1 803 614. Исторически тези обеми се потвърждават и от общия брой търгувани месечни и дневни количество /брой лотове/ по сделки на официален пазар с акциите на „Софарма“ АД за периода 01.04.2013г. до 31.12.2005 г., а именно – средно месечни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар – 287 951 бр. акции и среднодневни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар – 13 089 бр. акции.
Следователно, експертизата отчита, че разликата между количествата блоково продадени акции на сделка и средно дневните количества на дружеството е значителна – варира от 3 920 714 лв. до 10 990 714 броя акции. Съобразила е, че и най-малката блокова сделка /спрямо изтъргуваното количество/ надвишава близо 51 пъти среднодневните количества и 3 пъти месечния им обем.
Експертизата посочва, че съгласно Правилника на Българската фондова борса /ред. 20.02.2006г., в сила от 02.03.2006г. и 05.05.2006г./, който определя фрмирането на цената на сделките на регулиран пазар с цел гарантиране на стабилността на търговията в чл. 94, ал. 12 определя за сделките на регулиран пазар абсолютна граница на отклонение на цената на въведени поръчки от
+-50% по отношение на цената на отваряне на търговската сесия. При това положение качеството на търговците като „свързани лица“ по смисъла на пар. 1, т. 3 от ЗКПО /отм/, не влияе върху формирането на цената на акциите на официален пазар на борсата и следва сделките сключени на този пазар да се приемат за обичайни по смисъла на ЗКПО /отм/.
Експертизата прилага метода на сравнимите неконтролирани цени по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 5/26.02.1999г. и определя за база, като обичайни сделки за сравнение, сделките сключени на официален пазар на борсата с акции на „Софарма“ АД към съответните дати на блоковите сделки, именно защото това е пазарът на акции на емитента и той е показателят за тяхната цена, като конкретно анализира всички сключени сделки.
При това експертизата намира, че условията между сделките на официалния пазар с акции на „Софарма“ АД и всяка една сделка на „Елфарма“ АД на блоков пазар на съответните дати са унифицирани и сравними по следните критерии: условия за доставка, плащане, време между сключването на сделките и плащането.
Експертизата отчита единствената, но значима разлика между сделките, а именно – количествената разлика. Именно тя и се представя от защитата като условието, което извежда сделките извън пазара, дава възможност на страните да договарят свободно без да се съобразяват с ограниченията на борсовите цени, поради което по никакъв начин те не можели да се подвеждат под изисквания за пазарни цени, такива не съществували.
Експертизата с цел премахване на количествените различия между всяка една блокова сделка и общия дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД и постигане на количествена сравнимост на сделките анализира средно-месечните обеми на сделките сключени с акции на „Софарма“ АД на официален пазар за 2006 г. и всяка една сделка на продавача „Елфарма“ АД на блоков пазар със същите акции. Отчита, че въпреки обобщаването на месечна база на сделките на официален пазар, съществените количествени различия между сравнимите сделки остават.
Така, за дата 17.04.2006 г. общият дневен оборот на официалния пазар с акции на „Софарма“ АД бил 2 245 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9,347 лв. Блоковите продажби на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден били общо три, с оборот – 11 070 000, 10 400 000 и 10 720 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв.
За дата 20.04.2006г., общият дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД бил 4 681 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9, 174 лв. Блоковата продажба на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден бил 5 500 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв.
За дата 28.04.2006г., общият дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД е 53 643 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9, 300 лв. Блоковите продажба на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден били две, всяка по 4 000 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв.
За дата 16.05.2006г., общият дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД бил 700 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9, 347 лв. Блоковата продажба на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден била 4 600 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв.
Вярно е, че количествените разлики между процесните и борсовите сделки са значителни, но е вярно и че ценовите им разлики са значителни. Срещу продажната цена от 1 лв. за акция стои борсовата /пазарна/ цена от 9, 174лв. до 9,347лв. за същата такава акция.
Отчитайки количествените различия между сравняваните сделки на официален пазар и сделките на „Елфарма“ АД, експертизата е приела, че ако всяко количество акции на „С.“ на конкретната блокова сделка бъде въведено /предложено/ на официален пазар на акции с поръчка тип пазарна, ще се повиши съществуващото предлагане, към датите на всяка една сделка, което би довело до натиск върху цената в посока нейното намаляване.
Като е отчела това, е приела, че при определянето на пазарната цена по ЗКПО /отм./, следва да извърши съпоставяне на количествените различия между сравняваните сделки като се намали цената на сделките, сключени на официалния пазар до минимално допустимото ценово отклонение по чл. 94, ал 12 от Правилника на БФБ, за съответния ден за акции на „Софарма“ АД.
Цена „отваря“ за акции на „Софарма“ АД за 17.04.2006г. е била 9,40 лв., за 20.04.2006г. – 9,30 лв., за 28.04.2006 г. – 9,34 лв. и за 16.05.2006 г. – 9,35 лв. Тогава, пазарната цена на акции на „Софарма“ АД, по смисъла на ЗКПО /отм/ за сключени сделки на съответните дати от „Елфарма“ АД ще е равна на минимално допустимото за деня ценово ограничение на цените на въведените поръчки „продава“, по смисъла на чл. 94, ал. 12 от Правилника на БФБ. Пазарната цена на акция за продадените на съответните дати в блокови сделки акции би била: за 17.04.2006г. - 4,700 лв., за 20.04.2006 - 4,650 лв., за 28.04.2006г. – 4,670 лв., за 16.05.2006г. – 4,675лв.
Именно по така изведената пазарна цена съгласно чл. 14, ал.2, вр. чл. 13, чл. 16, ал.1 ЗКПО /отм/ процесните сделки е следвало да бъдат отчетени в баланса на дружеството „Елфарма“ АД. На основание чл. 15, ал. 1 и ал. 2 от ЗКПО /отм/, е следвало да се увеличи финансовият резултат на дружеството преди данъчното преобразуване със сумата произтичаща от тези сделки по „пазарна цена“.
Подс. О. Д. е следвало да декларира действително дължимия според данъчното законодателство данък определен според така изведената пазарна цена - 29 046 151, 20 лв., а не реално декларирания данък от 1 229 701, 00 лв.,
Що се отнася до продажбите на акции на „Софарма“ АД от „Телсо“ АД, представлявано от подс. Б., също считам, че продажната цена от 1 лв. по номинал на акция не е „пазарната“ по смисъла на данъчното законодателство.
Към момента на двете продажби от „Телсо“ АД е действал и понастоящем действа Законът за корпоративното подоходно облагане /Обн. ДВ. бр. 105 от 22 Декември 2006г., в сила от 01.01.2007 г./
Съгласно нормата на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, /изм. ДВ. бр.110 от 21 Декември 2007г./, систематично разположена в Глава четвърта - „Предотвратяване на отклонение от данъчно облагане“, Отклонение от данъчно облагане, „когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане.“
Т.е. и тук от значение за правилното определяне на данъчните задължения е да се знае и отчете не конкретната продажна, а пазарната цена както и да се прецени дали продажната цена е в такова отклонение от пазарната, че да говори и за отклонение от данъчно облагане.
Отликата от предходните сделки, е че за нуждите на данъчното преобразуване на финансовия резултат се отчитат спецификите само на предмета и условията на сделката, не и на субекта, както е, когато страните са „свързани лица“.
Съгласно пар. 1, т. 14 от ДР на ЗКПО / редакция от 21.12.2007г. в сила от 01.01.2008г./ „пазарна цена“ е цената по смисъла на пар.1, т. 8 от ДР на ДОПК, а именно сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани. Т.е. отново е изведен принципът за сравнимост на условията на сделките / арг. пар. 1, т. 14 от ДР и чл. 16, ал.1 ЗКПО.
В пар. 1, т. 10 ДР на ДОПК са указани методите за определяне на пазарни цени, а именно: а) методът на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци; б) методът на пазарните цени, където обичайната пазарна цена е цената, използвана в процеса на продажба на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разходите на търговеца и с обичайната печалба; в) методът на увеличената стойност, при който обичайната пазарна цена се определя, като себестойността на продукцията се увеличи с обичайната печалба; г) методът на транзакционната нетна печалба; д) методът на разпределената печалба.
Указано е, че редът и начинът за прилагане на методите се определят с наредба на министъра на финансите.
Такава се явява Наредба № Н-9 от 14.08.2006г. на министъра на финансите за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени.

С наредбата се уреждат редът и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени между свързани лица за целите на данъчното облагане, когато свързани лица осъществяват търговските и финансовите си взаимоотношения при условия, отличаващи се от условията между несвързани лица. /чл.1/

Същевременно, съгласно чл. 2 от Наредбата, методите за определяне на пазарни цени по сделки между свързани лица се прилагат и за сделки между несвързани лица в предвидените от закон случаи.
Нормата на чл. 3 от Наредбата указва приложимите методи за определяне на пазарните цени, идентични на уредените в ЗКПО. Прилагането на тези методи има за цел постигане на резултата, който би бил постигнат в обичайните търговски или финансови взаимоотношения между независими лица при съпоставими условия. /чл. 4 от Наредбата/
Съгласно чл. 5 от Наредбата, систематично разположен в Глава втора – „Общи правила за прилагане на методите“, методите за определяне на пазарните цени се прилагат въз основа на сравнение между контролирана и съпоставима неконтролирана сделка. Т.е. и тук е изведен принципът за сравнимост на условията на сделките.
Термините „контролирана сделка“ и „неконтролирана сделка“ са нормативно дефинирани в § 1, т. 1 и 2 от ДР на Наредбата. „Контролирана сделка" е сделка, осъществена между свързани лица, а „неконтролирана сделка" е сделка, осъществена между независими /несвързани/ лица.
Наредба № Н-9/14.08.2006г. определя количествените различия за съществен елемент при сравнимостта на сделките. / арг. от чл. 11, чл. 20, т. 2 б. „а“, чл. 27, ал.1, т. 2 б. „б“, и т. 4 б. „а“ , чл. 33, т. 2, б. „б“, и т. 4, б. „а“/
Съгласно чл. 11 от Наредбата, когато в резултат на анализа на съпоставимостта се установят съществени различия между контролираната и съпоставимата неконтролирана сделка, при прилагане на съответния метод се извършват корекции на резултатите от неконтролираната сделка с цел постигане на достатъчна степен на съпоставимост между сравняваните сделки. Тези корекции отразяват ефекта от такива различия върху цената или печалбата.
В конкретния случай съгласно тройната съдебно – счетоводна експертиза на вещите лица на в.л. Е. С., В. Ш. и П. Й. /л. 798 – 799 т. 3 нохд/ пазарната цена на „Софарма“ АД определена по реда на ЗКПО към даден момент не е единна за всички акции на дружеството и зависи от условията на сравнимост на сделките, в това число и от количеството.
Към датите на процесните блокови продажби на акции на „Софарма“ АД от „Телсо“ АД – 05.08 и 26.08.2008г., акциите на „Софарма“ АД се търгували на официалния пазар сегмент Б на Българската фондова борса.
За 2008г. среднодневният изтъргуван обем /брой лотове/ изчислен на база на месечен обем, с акции на „Софарма“ АД, на регулиран пазар е бил 22 078 бр. със стандартно отклонение от 15 877 и ширина на доверителния 95% интервал +/-8 983.
Средномесечният изтъргуван обем за 2008г. е бил 485 726 бр., със стандартно отклонение от 349 288 и ширина на доверителния 95% интервал от +/- 197 624.
Исторически тези обеми се потвърждават и от общия брой търгувани месечни и дневни количества /брой лотове/ по сделки на официален пазар, с акциите на „Софарма“ АД за периода 01.04.2003 – 31.12.2007г. , именно – 702 816 средномесечни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар /бр. акции/ и 31 946 – среднодневни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар / бр. акции/
Видна е разликата между средномесечните и среднодневните количества търгувани акции от една страна и количествата акции продадени по всяка сделка на блоков сегмент от „Телсо“ АД на съответните дати.
При продадени на 05.08.2008г. 13 200 000 бр. акции, средномесечният обем на търгуваните акции на „Софарма“ АД на официалния пазар за 2008г. е бил 485 726, среднодневният обем е бил 22 078, т.е. разликата между количествата извънборсово продадени акции на сделка и среднодневните количества възлиза на 13 177 922 акции.
При продадени на 26.08.2008г. 8 913 990 бр. акции, средномесечният обем на търгуваните акции на „Софарма“ АД на официалния пазар за 2008г. е бил същият като в предходния абзац - 485 726 бр., среднодневният обем е бил 22 078 бр., т.е. разликата между количествата извънборсово продадени акции на сделка и среднодневните количества възлиза на 8 891 912 акции.
Установява се, че и най-малката блокова сделка /спрямо изтъргуваното количество/ надвишава близо 404 пъти среднодневните количества и 19 пъти месечния им обем.
Правилникът за дейността на „Българска фондова борса – София“ АД, с оглед гарантиране стабилността на търговията в това число и цените на акциите в Правилата за търговия в раздел VII /чл. 45-48/ въвежда диапазон на отклонение от цената на акциите. Съгласно чл. 47, ал. 1 от Правилата за търговия, за акции допуснати до официален пазар динамичният ценови диапазон е 5 % от определената референтна цена, а статичният е 10% спрямо последната цена постиганата на аукцион. Нормата на чл. 47, ал. 7 от Правилата допуска максимални размери на разширяване на тези диапазони с още 30%.
При така изложеното, считам за правилен извода на експертизата, че качеството на търговците по смисъла на пар. 1, т. 13 от ДР на ЗКПО, а именно „свързани лица“ не влияе върху формирането на цената на акциите на официален пазар и може да се приеме, че сделките на официален пазар на борсата могат да се считат за обичайни търговски и финансови съгласия между независими лица по смисъла на чл. 4 от Наредба № Н-9/14.08.2006г., а именно за постигане на резултат, който би бил постигнат в обичайни търговски или финансови взаимоотношения между независими лица при съпоставими условия.
За изчисляване на пазарната цена по смисъла на пар.1, т. 14 от ДР на ЗКПО, експертизата използва метода на сравнимите неконтролируеми цени по смисъла на чл. 18, ал.1 от Наредба № Н-9/14.08.2006г, чрез който се съпоставя цената за продукти и услуги по контролирана сделка с цената за продукти или услуги по съпоставима неконтролирана сделка, осъществена при съпоставими условия.
За целите на анализа по чл. 6, ал.1 от Наредбата на съпоставимостта между контролирана и неконтролирана сделка на базата на посочени в нормата множество фактори, експертизата определя следните сделки на официалния пазар за „неконтролирани сделки“.
Неконтролирана /„пазарна“/ сделка на 05.08.2008г., 10:08, с количество акции – 6 237, с цена на акция – 4,40 лв., DVP - да, рискове по сделката – няма, срокове за изпълнение – Т+2 и пазар регулиран.
Последната цена постигната на аукцион на акции на „Софарма“ АД за 05.08.2008г. е 4,80 лв.
Спрямо тези фактори, блоковата /„контролираната“/ сделка от същата дата е за 13 200 000 акции, с цена на акция – 1 лв., DVP - не, рискове по сделката – съществуват, срокове за изпълнение – Т и пазар – извънборсов.
Неконтролирана /„пазарна“/ сделка на 26.08.2008г., 10:08, с количество акции – 1 300, с цена на акция – 4,40 лв., DVP - да, рискове по сделката – няма, срокове за изпълнение – Т+2 и пазар - регулиран.
Последната цена постигната на аукцион на акции на „Софарма“ АД за 26.08.2008г. е 4,465 лв.
Спрямо тези фактори, блоковата /„контролираната“/ сделка от същата дата е за 8 913 990 акции, с цена на акция – 1 лв., DVP - не, рискове по сделката – съществуват, срокове за изпълнение – Т и пазар – извънборсов.
Съгласно експертизата анализът на съпоставимостта на условията извършен между контролираната и неконтролираната сделка на съответните дати установява следните различия: условията на доставка – борсовата сделка е в режим DVP, в количеството, в разпределение на рисковете по сделката – борсовата сделка няма рискове, в сроковете на изпълнение на сделката – борсовите сделки са в режим Т+2, в пазар на който са сключени сделките.
Експертизата правилно отбелязва, че същественото различие между сделките е количественото и поради това следва да бъдат извършени корекции на цената на неконтролираната сделка по смисъла на чл. 11 от Наредба № Н-9/14.08.2006г - корекции на резултатите от неконтролираната сделка с цел постигане на достатъчна степен на съпоставимост между сравняваните сделки като корекциите отразяват ефекта от такива различия върху цената или печалбата.
С оглед на установяване на относителния размер на количествените различия спрямо официалния пазар на борсата експертизата анализира средните месечни и дневни обеми на сделките сключени за 2008г. с акции на „Софарма“ АД на официален пазар и всяка една сделка на продавача „Телсо“ АД на извънборсов пазар със същите акции.
Установява, че, въпреки обобщаването на сделките на официален пазар на дневна и месечна база, количественото различие остава съществено. Ако всяко едно количество акции на „Софарма“ АД по контролираните сделки бъде предложено /въведено/ на официалния пазар на акции, с поръчка тип пазарна, ще повиши съществуващото предлагане към датите на всяка една сделка, което би довело до натиск върху цената в посока нейното намаляване.
С оглед на горното, при определянето на пазарната цена по ЗКПО, експертизата извършва съпоставимост на количествените различия между сравняваните сделки като намалява цените на сделките сключени на официалния пазар до минимално допустимото ценово отклонение съгласно чл.47, ал. 7 от Правилата за търговия на БФБ за акциите на „Софарма“ АД.
Последната цена постигната на аукцион на акции на „Софарма“ АД за 05.08.2008г. е 4,80 лв. , а за 26.08.2008г. – 4, 465 лв.
Съгласно чл. 47, ал.1 и ал. 7 от Правилата за търговия на БНБ статичният ценови диапазон за деня на акциите на „Софарма“ АД може да бъде намален до -40% от последната цена постигната на аукцион. За сделките с финансови инструменти не се дължи ДДС и акциз.
Пазарната цена на акции на „Софарма“ АД за сключените контролирани сделки от „Телсо“ АД на съответните дати е равна на възможния минимален размер на отклонение в статичния диапазон на акциите на „Софарма“ АД на официален пазар за съответния ден, съгласно чл. 47, ал. 7 от Правилата за търговия на БФБ.
За блоково продадените на 05.08.2008г. 13 200 00 бр. акции, последната цена постигната на аукцион е 4, 800 лв., следователно пазарната цена на една акция от блоковата сделка съгласно ЗКПО като -40% от последната цена е 2,880 лв.
За блоково продадените на 26.08.2008г. 8 913 990 бр. акции, последната цена постигната на аукцион е 4, 465 лв., следователно пазарната цена на една акция от блоковата сделка съгласно ЗКПО като -40% от последната цена е 2,679 лв.
Именно тези достигнати от експертизата стойности считам, че следва да се приемат за пазарните цени на акциите предмет на двете продажби.
Нормата на чл. 16, ал. 1 ЗКПО регулира, че когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане.
Финансовият резултат за 2008г. на „Телсо“ АД е следвало да бъде преобразуван за нуждите на данъчното облагане въз основа на тези пазарни цени. Отклонението на продажната цена от 1 лв. по номинал на акция съставлява съществено отклонение от пазарната цена, при условие че тя е определена като са отчетени всички специфики на блоковите сделки, в това число и количеството на продаваните акции. Това отклонение от пазарното поведение обективира целта на отклонение от данъчно облагане.
Следователно, подс. Б. Б. като представител на данъчно – задълженото лице „Телсо“ АД е следвало да декларира действително дължимия според данъчното законодателство данък, който при тези пазарни цени на акциите би бил /съгласно експертизата/ 5 046 601, 53 лв., а не декларирания от него нулев такъв.
С изложеното подсъдимите са осъществили вменените престъпления, но за част от размера на вменените данъци, а за подс. Б. и за част от нарушените специални норми – без тази по чл. 27, ал. 1 , т. 1 ЗКПО, и за което, доколкото защитата прави съответното възражение, са описани, макар пестеливо, но достатъчно, релевантни факти, така че да се разбере, че се касае за отклонение на цените на сделките от пазарните, респективно и отклонение от дължимото данъчно облагане.
При така изложеното, изразявам несъгласие, че експертизите по принцип и в частност тази, която намирам за правилна за изясняване на предмета на делото, не могат да достигнат до пазарни цени, тъй като блоковите сделки нямат „пазарен еквивалент“. Съществените количествени различия между акциите на същия емитент като продавани на официален борсов пазар и извън него не водят до извод, че липсва пазарен еквивалент, а само, че различията следва да се съобразят и повлияят на коригиране на стойностите, така както и експертизата го е провела.
Приложимото данъчно законодателство за процесните продажби дава възможност на експертите, в случай на съществени количествени различия, какъвто е настоящият, да извършват корекции на резултатите от неконтролираната сделка с цел постигане на достатъчна степен на съпоставимост между сравняваните сделки.
Това показва, че законодателят е регулирал хипотезата, в която между двете сравнявани сделки би имало съществени различия, но не в посока да се отрече постижимост на пазарна цена, както приема мнозинството, а в посока на провеждане на дължимите корекции, така че сделките да станат съпоставими. Тогава въпрос на експертна преценка ще бъде постигането на такава съпоставимост.
Пазарната цена ще бъде различна за всяка сделка с оглед на условията, при които се извършва корекцията, а именно: характеристика на продукта или услугата – предмет на сделката, функции, които всяко от лицата участващи в сравняваните сделки изпълнява, отчитане на използваните активи и поети рискове, икономически условия, бизнес стратегии.
Приемам за правилни доводите на експертизата, че при определянето на пазарна цена е възможно да се постигне различна цена за различни сделки, с оглед на техните условия на съпоставимост, т.е. пазарната цена не е единна. Пазарната цена не е единна, тя е определяема във всеки един момент и зависи от условията и извършената съобразно тях корекция на съпоставимата неконтролирана сделка.
Намирам, че тази експертиза следва да бъде възприета, тъй като именно тя стъпва на релевантните експертни методи, както и търси „пазарната“ цена, така както са предвидени за нуждите на данъчното облагане.
По отношение на доказателствения анализ – споделям тезата на мнозинството за част от извършените съдебно-счетоводни експертизи, на практика – всички, без цитираната по – горе тройна, и то само в частта на отговори на въпроси на гражданския ищец и прокурора, че не могат да служат за установяване на „пазарна“ цена на акциите, но не поради това, че по принцип тази цена не може да се установи по експертен път, тъй като не съществува „пазарен еквивалент“, а поради неправилност, необоснованост, а и ирелевантност.
Що се отнася до експертизите от досъдебното производство - те използват методите на оценяване на акциите по непрецизен и ненадлежен начин без да отчитат съществените количествени различия на контролираната и неконтролираната сделка и без да провеждат нужните корекции.
Експертизите назначени в съдебното производство пък /без цитирана по-горе/ намирам за ирелевантни, тъй като те се занимават или с неинтересуващи делото стойности на акциите /балансова, нетна/, или със самоцелни счетоводни записи, или със „справедливата пазарна цена“, но не по смисъла на данъчната регулация и не с методите уредени от нея, съгласно цитираните наредби. Те съществено напускат и очертаните с обвинителния акт факти.
Това се отнася включително и особено за последно назначената от първостепенния съд двойна експертиза. Тя следва да бъде обсъдена отделно доколкото на друго основание, не на това дали финансовият резултат е следвало да бъде увеличен поради пазарна цена на акциите, показва, че корпоративен данък от „Телсо“ АД за 2008 г. не се дължи. Обяснението е, че приходите от продажбите на акциите /при което тяхната цена изгубва значение/ дефинитивно не подлежали на облагане.
Експертизата се е занимавала с въпроси извън обвинителните факти, не е имала за задача установяване на „пазарната“ цена на акциите и значението й за данъчната основа. Занимавала се е основно с това как е следвало да се осчетоводят акциите на „Телсо“ АД в резултат на увеличението на капитала на „Софарма“ АД, получени като „бонус акции“, приходът от които счита за приход от дивидент, но в момента на неговата реализация, т.е. в момента на продажбите на акциите.
Разграничавам се от мнението на мнозинството, отговарящо на мнението и на първостепенния съд за правилността и обективността на тази експертиза, макар да не е била подложена на детайлен анализ от първостепенния съд, а само са преповторени констатациите й, без да личи критично отношение. Видно е от мотивите на присъдата, че експертизата е послужила за обосноваване на друго основание на оправдателния изход за подс. Б., доколкото, така или иначе данъчният резултат за „Телсо“ АД независимо, че бил грешно изчислен, е верен в това, че не се дължи корпоративен данък.
Освен че експертизата се занимава с факти, каквито не са въведени в обвинителния факт и е ирелевантна, тя е и неправилна, подвеждаща и в разрез със закона.
За да обоснове, че за продажбите на акциите „Телсо“ АД не дължи корпоративен данък, тъй като те били приход от дивидент, експертизата в нарушение на ЗКПО приема, че дивидентът не се отчита в годината на придобиването, именно когато има значение за финансовия резултат, респективно за данъчната основа, а в годината на неговата реализация /продажба/. И това е приела при положение че „Телсо“ АД счетоводно е записало, напълно правилно, приходът от дивидент /който бил и нулев/ като приход в годината на получаването му – 2006г.
Експертизата не посочва въз основа на какви правила и счетоводни стандарти приема, че акциите от увеличението на капитала на „Софарма“ АД през 2006г., от които и „Телсо“ АД получава съответна на участието си част, следва да се приемат като дивидент неподлежащ на облагане към момента на продажбата им две години по-късно, от която продажба обаче се реализират други приходи - приходи от продажбата на акциите, а не приходи от дивидент. По силата на какви правила дивидентът придобива стойност, едва когато е предмет на последващо разпореждане, а не към момента, в който е придобит. По силата на какви правила стойността на акциите следва да се преценява не към момента на тяхното придобиване /в случая от „Телсо“ АД през 2006г/, а едва при продажбата им, и продажната стойност следва да се третира като стойност на самия дивидент. По силата на какви правила дивидентът не следва да се счита приход за дружеството в годината, в която е придобит, а в произволен момент на евентуална продажба, която /по логиката на експертизата/ и да го „остойности“.
Експертизата не представя убедителна аргументация на заключението, че дивидентът придобива стойност едва при продажбата на акциите, явява се извън логиката на закона и правилата за определяне на данъчната основа по ЗКПО за съответната календарна година на съответните приходи и разходи, поради което не може да бъде определена като правилна.
По натам, не съм съгласна с тезата на първостепенния съд, възприета и от мнозинството, че експертизата като способ на доказване по принцип достига само до „хипотетични“ стойности, /довод отразен в мотивите на присъдата, също така споделен и от защитата/. Напротив, експертизата си служи с конкретни, установени факти, а в случая и със стриктни пазарни реалности, и въз основа на тях чрез специални методи на сравнение, съпоставяне на различни параметри, изчисления, достига до отговор за стойност като чисто научно обоснована величина, която е и съвсем конкретна.
Наред с това, считам, че въпросът дали експертизата е могла или не да отговори има ли пазарна цена акцията и коя е тя, е въпрос на преценка от самите експерти. Приетото от мнозинството на съдебния състав, а респективно и от първостепенния съд, че такава пазарна цена няма, както и че тя е недостижима, тъй като няма „пазарен еквивалент“, на практика е встъпване във функциите на експертите, но без съответните знания.
Нито една експертиза по делото не е отказала да се занимава с поставените й задачи с аргумента, че са такива, каквито изобщо не биха могли да изяснят или, че експертите не са некомпетентни. А и въпросите по всяка една експертиза са били очевидно в компетентността на експертите, касаели са стриктно тяхната област на специални знания. Обратното разбиране не е показано от мнозинството, включително и от първоинстанционния съд.
Разграничавам се от приетото от мнозинството, споделящо тезата на първостепенния съд, че поначало не може по експертен път да се стигне до отговора за „пазарната цена“ на акциите на „Софарма“ АД, тъй като липсват други такива блокови сделки, при сключени подобни условия на процесните, както на регулиран, така и на извънрегулиран борсов пазар на ценни книжа. И неговото продължение - че не била налице възможност да бъдат приложени специалните правила за определяне на пазарните цени съгласно двете наредби на министъра на финансите, защото по делото не били установени други извършени на процесните дати блокови сделки със сходство в характеристиките, съпоставими на процесните сделки.
Експертизите, без изключение, са отчитали, че оценяват акции предмет на блокови сделки, с цялата своеобразност на отсъствието на други подобни на тях. В различна степен те са се справили и са отчели тази специфика. Никоя експертиза не е аргументирала, точно от гледна точка на специалните си знания, че „пазарната цена“ е неустановима чрез научните методи величина, че не би могла да се знае, или пък че такава изобщо не съществува.
Разбирането на мнозинството е в разрез с доводите на цитираната тройна експертиза като изследвала пазарната цена именно с оглед на спецификите на блоковите сделки.
Експертизата е обосновала, че блоковите сделки се предлагат на „блоков пазар“, който не е регулиран, тъй като при него няма правила за изграждане на цена и за подаване на поръчки, на котировки и цената се формира по различен начин от този на борсата. И в този смисъл блоковите сделки нямат пазарен характер, затова и цените им не се отразяват на индексите на борсата и не участват при формиране на представителната борсова цена.
Тезата на мнозинството не се примирява и не оборва аргумента на експертизата, че максималните и минимални ценови ограничения на борсата, които експертизата е имала предвид, са въведени в резултат на исторически опит, за да охранят инвестициите и цените, които да не спадат до незначителни нива и така инвестициите да се обезценят напълно. Че ограниченията защитават инвеститорите и икономиката като цяло, че са нормативно определени и зависят от нормативно залегнали стойности, че именно на базата на тези ограничения се определя и пазарната цена, тъй като, ако има сделки извън тези максимални или минимални ограничения – няма да са налице сделки с пазарен характер, т.е. извън нормативните ограничения няма да се касае за пазарна цена.
Допълнително в съдебно заседание вещите лица изясняват методиката, при която изчисленията са сведени до ценовата граница на пазара, защото оценките са извършени по цитираните две наредби на министъра на финансите, в които е залегнала т.нар. „сравнимост“. Изяснява се, че ако сделките са извън тези ценови ограничения, няма да има пазар и сравнимост. Експертите коректно при постигане на пазарната цена по тази методика са съобразили среднодневната цена и среднодневното количество акции. Отделно са съобразили и средномесечните количества и с оглед на това количествено различие именно, се стигнали до извода, че сделките довеждат до намаляване на цената в размер на максималното ограничение за борсата, защото именно там са сделките, които се сравняват и че това би отговаряло на метода за сравняване по аналог.
Несъстоятелно е за нуждите на определяне на „пазарната цена“ да се настоява експертизата да е разполагала за сравнителна база непременно с други сделки от този тип, тъй като се обоснова, че това са сделки нехарактерни за пазара, те не го определят и не влияят на пазарната цена. Друга блокова сделка не би се явила съответният пазарен „аналог“.
Тезата на мнозинството е несъстоятелна още и защото на блокова сделка с точно определен брой акции, с акции на точно определено дружество, сключена на точно определен ден е почти обективно невъзможно да има аналози съпоставими по всички характеристики, в случая - количествените. Освен това, дори да има такива сделки, те не биха били пазарният измерител, тъй като не са обусловени от свободния пазар. Касае се за сделка с тясно специфичен предмет, поначало осъществима като борсова, но извън пода на борсата. Касае се за предмет на сделката - ценна книга, чиято цена се определя от това от капитала на кое дружество е, в какво количество се предлага и в какъв момент от историята на пазара се предлага. В такъв случай практическото приложение на условието за аналог, както се разбира от мнозинството, би се свело до условие за идентичност или поне приближеност в параметрите на идентичността. Но на сегмента на блоковите сделки няма как да има идентичност на сделки с акциите на дружеството, освен ако не се касае за друга блокова сделка с акциите на същото дружество от същата дата на сделката. Доведено до крайност това изискване налага цените на акциите на дружеството в блокови продажби, при подбрани от продавача предварително купувачи, да се сравняват сами със себе си, а не с реалния пазар, какъвто е фондовата борса и където поведението на анономните и независими купувачи дава представа за действителната пазарна цена.
Ето защо, от една страна, настояването да е налице и друга такава блокова сделка на практика поставя невъзможно за изпълнение условие, тъй като такива сделки са изключение от сделките на пода на борсата, които именно определят пазарната цена, а когато трябва да е налице и друга сделка със същите тези акции на същото това дружество – поставянето на такова условие довежда до абсурда, пак ще се отбележи, дружеството да сравнява една своя сделка при свободно договаряне и като изключение от правилата на борсата, т.е. извън пазара на акции, с друга своя сделка при свободно договаряне също извън пазара на акции, т.е. на две сделки еднакво изведени от условията на пазарното определяне на цените на акциите.
Такива сделки не дават представа за истинския пазар, тъй като те се сключват поначало с уникални само за тази сделка компромиси. Блоковата сделка не е критерий за пазарност, тъй като тя не формира пазара, а се съобразява с него. Затова и не може да се използва за мерило или пък използването й като мерило ще бъде изкривено. А от друга страна, дори да може да се използва такъв критерий, той би довел до порочно сравняване на едно изключение от пазара с друго изключение, тъй като блоковите сделки са точно това. Те са със строго обусловени от конкретиката на обема акции и страни, с уникални параметри, което не означава, че са сделки извън пазарните принципи изобщо.
Условието на мнозинството и на първостепенния съд за сравняване на блоковата сделка с други такива е безсмислено, защото и при блокови сделки, в нормалния случай, страните изхождат не от друг критерий, а от критерия на цените на свободния борсов пазар, към които гравитират и които са техният ориентир, реалност, която отчитат, доколкото и двете страни желаят сделката като постижима и взаимно изгодна. Те не изхождат от условията на друга или други блокови сделки, тъй като не те са изявата на действителната стойност на акциите. А такава реалност във формата на свободна борсова търговия с акции на „Софарма“ АД във всички случаи на процесните сделки е била налице. Акциите на „Софарма“ АД са били поначало търгуеми на борсата, в сегмента на регулирания пазар.
Ето защо, права е експертизата в методите да сравнява блоковата сделка с борсовите сделки на пазара в този момент, тъй като те са единственият измерител на пазарната цена на акциите, но със съответната корекция поради изключително големия обем акции.
Само за илюстрация на непазарните параметри на процесните сделки с продавач „Елфарма“ АД, и като оборване на тезата, че е нормално блоковите сделки да имат всякакви цени, тъй като пазарна цена за тях не съществува, следва да се посочи факт, отразен и в самия обвинителен акт, а именно, че само два месеца и половина по – рано, на 31.01.2006г. „Елфарма“ АД е продало 5 000 000 акции от капитала на „Софарма“ АД, /съставляващи 7,6% от капитала/ на „Г. Емърджинг Маркетс Ф.“ чрез сделка на С. фондова борса на цена отговаряща на средната за деня продажна цена за акции на „Софарма“ АД – 7,70 лв.
Фактът красноречиво показва, че дори при количество акции съпоставимо с процесните, цената на акция е много по – висока от процесната продажна цена. Показва, че е напълно реалистично и за акциите продадени чрез блокова сделка да се търси такава цена и че това не са сделки, за които пазарните принципи не важат.
Несъстоятелен е доводът на мнозинството, респективно и на първостепенния съд, че пазарната цена на акциите не подлежи на определяне чрез изискуемите за случаите на данъчното облагане методи на специалните наредби - Наредба № 5/26.02.1999 г. и Наредба № Н-9/14.08.2006г. С това мнозинството изключва сделките с ценни книжа, вкл. и блоковите сделки, изначално от отношенията регулирани от данъчното законодателство. Показва разбирането, че данъчните органи не могат да имат фискални претенции към условията на такива сделки. Че те са изключени от данъчен контрол и от преценката за евентуално отклоняване от данъчно облагане, тъй като наредбите регулират оценяването само на стоки и услуги, а акциите не са такива. Показва разбирането, че условията по тези сделки не се подвеждат под никакви критерии. Следователно страните могат свободно да ги използват за всякакви, включително непазарни цели и това се явява легитимно следствие, обяснимо според мнозинството със законодателна празнина и недопустимост на разширителното тълкуване на наказателноправни норми.
И двете цитирани наредби за определяне методите за оценяване са издадени на основание ЗКПО с оглед определяне на пазарната цена на всяка сделка, приходите от които влияят на размера на печалбата, било то стока или услуга, и за да може да се прецени дали при съответната сделка на цени различаваща се от пазарните, данъчнозадълженото лице не се отклонява от данъчно облагане. Наредбите не следва да се тълкуват изолирано, а във връзка със закона, на основание на който са издадени. И при двете редакции на ЗКПО, действащи към момента на процесните продажби, приходите от сделки с акции са предвидени при определяне на печалбата, респективно на данъчната основа на корпоративния данък. Съответните норми са чл. 23, ал.2, т. 17 ЗКПО /отм/ и чл. 44 ЗКПО.
Следователно, законодателят не е свел хипотезите на оценяване на стоки и услуги за нуждите на данъчното облагане само до приходи от сделки със стоки, разбирани като веществени предмети и няма законово основание да се счита, че е изключил от обхвата на наредбите, респективно от обхвата на контрола върху случаите на избягване на данъчно облагане, сделките с ценни книжа, които се явяват специален вид, финансова, стока, напълно годен предмет на търговия, търгуеми на фондовия пазар, където големият брой участници гарантира справедлива цена по пазарните закони на търсенето и предлагането. Изключване на приходите от такива сделки от обхвата на данъчното законодателство, респективно – от обхвата на наредбите за определяне на пазарна цена е тълкуване contra lеgem. Действителният смисъл на формулата използвана и в двете наредби, а именно, че се прилагат при определяне на обичайните пазарни цени при сделки със „стоки или услуги“ е обхващане най-общо на всичките видове стопанска дейност на лицата с предмет подлежащ на оценяване.
В закона липсва диференциране на приложението на правилата за определяне на пазарни цени в зависимост от вида на сделките. Независимо от техния предмет – материална стока или финансова стока /инструмент/, нормативно регулираните методи на оценяване следва да се приложат по експертен път, било самостоятелно, било в съчетание, така че да доведат до обективни резултати, които правната регулация цели. И това не означава разширително тълкуване на наказателно-правна норма. Нормите въвеждащи методи на оценяване, каквито са тези на цитираните наредби, не са самостоятелни наказателни норми, нито запълват диспозицията на бланкетна наказателна норма. Те уреждат инструментариума на експертизите, каквито и контролните данъчни органи могат да назначават, за изясняване на един напълно фактически въпрос, а именно - дали проверяваната сделка е пазарна или не и дали не е сключена в отклонение от данъчно облагане.
Въпрос на съответната експертиза е постигането на такъв обективен резултат, като се съобразят всички специфики на случая, а където е необходимо да се приложат и съответните корекции. В крайна сметка, ако сам данъчният субект не приложи тази регулация, тя ще бъде приложена от контролните органи в санкционен порядък, без никоя сфера на стопанския живот да прави изключение.
В случая, кредитираната от въззивния съд тройна експертиза вече добре е обосновала, че и „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД съществено са се отклонили от пазарните цени на акциите. Това дали акциите са придобити като дивидент /каквато квалификация първият съд е провел при формулиране на задачата/ не променя факта, че акциите са били предмет на продажба на трети лица и то на цени значително под пазарните, дори с максималната корекция допустима от свободния пазар и че именно тези цени, а не най-различните вътрешни за дружеството счетоводни записвания, са предмет на установяване. Именно въпросите относно разликата в пазарните цени на акциите и продажните такива и значението й за данъчното облагане са интересуващите делото, а те вече са били пределно изяснени.
Що се отнася до доводите на мнозинството от правна страна: напълно съм съгласна, че тезата на контролирания съд за несъставомерност на деянието поради липса на авторство на двамата подсъдими е несъстоятелна.
Не съм съгласна, което е доразвиване на доводите от доказателствен характер, че блоковите сделки като извън пода на борсата, са лишени от пазарен характер, че се сключват на „непазарен принцип“, и за „блоковата сделка“ няма установима пазарна цена. Макар мнозинството да е счело този въпрос за ирелевантен, той е съществен, тъй като от отговора му зависят претенциите към блоковите сделки, независимо от спецификата им и дори заради нея, да отговарят на очакванията за пазарност в типичния случай на срещане на икономическите интереси на двама търговци.
Основополагащо за правилното приложение на закона е да се изясни природата на блоковите сделки изобщо и могат ли независимо от този им характер да са обект на претенция за пазарно поведение. От отговора на този въпрос произтича и отговорът могат ли, а и следва ли, акциите - предмет на блокова продажба да имат „пазарна цена“. Отговорът е положителен.
На първо място, при всички процесни продажби се касае за поведение на търговски субекти, за търговски правоотношения, за търговска сделка, независимо от предмета, поради което и само поради качеството на субектите на търговци, следва да се приеме, че се касае за пазарно поведение, при което и двете страни се стремят към максимално постижимите за тях пазарни цени и при което, в типичния случай, и двете страни желаят печалба.
„Блоковите“ или още „пакетните“ сделки, съгласно Правилника на „Българска фондова борса – София“ АД, чл. 91 и Приложение № 1, са сделки за голям обем от ценни книжа, при които се купуват и продават минимум 5% от общия брой акции в капитала на техния емитент, който се договаря двустранно между продавача и купувача, извън пода на борсата, чрез писмен договор между страните и извън часовете за борсова търговия. Всички процесни сделки се явяват такива независимо от формалното отпадане на дефиницията от Правилника към сделките от 2008г., доколкото и тогава те се сключват извън пода на борсата.
В доктрината и нормативно блоковата търговия или блоковите сделки с ценни книжа, са допустими от правото сделки с предмет ценни книжа в установено голямо количество, които именно поради този критерий, могат да се сключат извън фондовия пазар - борса, където поначало се търгуват акциите на публичните дружества, за каквито се касае в случая. В разума за допустимостта на блоковите сделки като осъществявани извън борсата стои охраната на стабилността на пазара на ценни книжа, но едновременно с това и на интересите на страните по тях.
И при блоковите сделки нормално стои пазарно поведение на страните, всяка от които цели най – доброто реализиране на своите икономически интереси. Разумът заложен във възможността при блоковата търговия да се търси и се договаря с купувач извън анонимния пазар на борсата е в това да се избегне значителният срив на цената на акциите, какъвто би се отбелязал в случай, че се предлагат на борсата и който срив продавачът, в случай на нормално пазарно поведение, не желае. И обратното - ако купувачът търси да закупи голямо количество акции в пакет, чрез блоковата търговия, той е защитен от това при изнасяне на търсенето си на борсата, цените на акциите да стигнат до твърде високи нива. В това се изявява и разумът на правилото, че цените на блоковите сделки не участват във формирането на цените на акциите на фондовата борса, именно защото се намират извън нея.
Т.е. блоковите сделки, за да са легитимни, си остават пазарни, но със съответния коректор на борсовата цена, към който коректор и двете страни обикновено се стремят, и който коректор, отново ще се повтори, запазва относително пазарния вид на сделката. Ето защо и при блоковата търговия нормално се търси и се очаква пазарно поведение. Тя не прави изключение от него. Вярно е, че блоковата сделка не е класическата пазарна сделка от кръга на тези, които участват на пода на борсата при анонимните участници, но си остава пазарната сделка, която се очаква от две незаинтересовани страни в обичайния случай, при който цените поради големия обем акции са разумно и справедливо коригирани, но не извън пазарния разум. И тук те следва да говорят за съответно пазарно поведение.
В този случай, за да се постигне договореност между такъв продавач и потенциалния купувач, нормално от двете страни се правят компромиси. В типичната хипотеза продавачът поради това, че продава голям брой акции наведнъж, както и че получава значителни средства наведнъж, прави отстъпки надолу от средната пазарна цена, каквато тези акции имат на борсата, и избягва техния срив, а купувачът прави отстъпки поради това, че избягва прекомерното покачване на цените на акциите, ако търси такива на борсата.
Интересите на страните се срещат, като при нормалния и добросъвестен вариант на такова срещане, всяка страна се стреми оптимално да отстои своята позиция. И при блоковите сделки следователно, в нормалния случай, няма отстъпление от пазарния принцип, от законите на пазарното поведение, независимо от спецификата на блоковата търговия, дори именно поради нея. В това се състоят защитимият разум и общественият интерес, които стоят в нормативното допускане на този вид търговия.
Евентуално други цели, различни от пазарните, водещи до параметри на сделките извън логиката на тази търговия, подлежат годно на съответната преценка и валидно към тези сделки контролните органи могат да имат претенции за съответното преобразуване за целите на фиска.
Формално нормативната позволеност на блоковата търговия, като различна и изключение от тази на пода на борсата, и в този смисъл и необичайна, не я изключва априори от обсега на данъчния контрол, включително и за хипотезите на отклоняване от данъчно облагане. Действително страните по блоковата сделка са свободни да договарят по свое усмотрение, включително в съществено различие от средноборсовите цени. Тази свобода обаче не е свобода от нормативните изисквания санкциониращи непазарното поведение, когато води до отклоняване от данъчно облагане.
Логично, поради спецификата на блоковата търговия, цената на акциите очаквано би била по-ниска от средните цени на борсовия пазар, именно с оглед на компромиса, който продавачът прави. Все пак, в нормалния случай на пазарно поведение, макар с компромиси, цените на акциите и в този случай не би следвало да стигат нива, при които да придобиват очевидно непазарен характер, при нелогично голяма отстъпка, очевидно в нелогичен ущърб на продавача, при прекомерна заниженост, сравнима със срив в случай на продажбата на акциите на свободния фондов пазар, какъвто срив логично продавачът не желае и именно него цели да избегне. Очевидно в този случай не би била налице легитимната цел на блоковата търговия като израз на пазарно поведение при специфични условия /обусловени от големия обем търгувани акции/.
Това, при положение че се касае и за предварително договаряна търговия, предварително избран купувач, и по дефиниция - за скриване на продажбата от свободния анонимен фондов пазар и пресичане достъпа до нея на неограничения кръг купувачи намиращи се там, още повече, когато страните са свързани лица /но не само/, е годно да издаде на органите по приходите различни от легитимните пазарни интереси на страните. Такава сделка годно може да бъде преценявана като манипулативна и непазарна, в нарушение на принципите на фондовата търговия, въпреки че е блокова, и която, независимо от своите специфики, не е освободена от законите на пазара и от защитимото, именно като пазарно, поведение на страните в нея. А то, за да е защитимо, трябва да преследва нормални, разумни и действителни икономически цели, присъщи на природата на сделката.
Т.е. и тук цените на сделките следва да се движат в рамките на честните, справедливи и разумни цени, при тези отстъпления от пазарните борсови нива, каквито разумно се очакват поради компромиса с оглед обема. Следователно, това, че сделката е сключена извън борсата като блокова сделка не означава освобождаване от очакваното пазарно поведение, макар с корекции.
Такъв е и случаят с продажбите на акциите от „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД. Всички процесни сделки се явяват „блокови“, доколкото имат за предмет повече от 5% от общия брой акции в капитала на техния емитент.
Зад формата на блоковите сделки, цените на акциите при всички процесни продажби по номинал разкриват явно, необичайно и за рамките на блоковата търговия и непазарно поведение. За такова отклонение говори очебийно голямата стъпка на отклонение от средните пазарни цени на борсовата търговия на акциите в съответните дни, вариращи около 9 лв. за акция в единия случай /„Елфарма“ АД/, и около 4 лв. за другия /„Телсо“ АД/, но също така и съществената разлика от изчислените пазарни цени с оглед характера на сделката като блокова при възможно най – големи корекции, от 4,650 до 4,700 за „Елфарма“ АД и 2,880 и 2,679 за „Телсо“ АД.
Не съм съгласна с мнозинството, че методът на експертизата да определи пазарната цена на акциите като приложи максималното намаление предвидено в правилата на фондовата борса е грешен и неприложим, тъй като ограничението имало има съвсем други цели и касае борсовите, а не блоковите сделките, както и че няма убедителни аргументи, че по някакъв начин поставената „абсолютна“ граница отразява или поне се доближава до реалното намаление на цената, както и че самата редукция била извършена въз основа на произволно приспособена норма, обслужваща съвършено различни цели.
Експертизата е обосновала, че прилага регулативния минимален предел на цените на фондовата борса, тъй като под него цената на акциите вече не би била пазарна. А друг аналог за пазарност на цените на акциите освен фондовата борса, където те поначало се търгуват, не съществува. Това е максималният предел, който пазарът определя и до който цените на акциите остават характерни за регулирания фондов пазар.
Изразявам несъгласие и с тезата на мнозинството, че съществува втори пазар, или, ако не пазар, то отделен сегмент за блокови сделки, но разбиран отново като отделен пазар за такива сделки, че условията за търговия в тези два пазарни сегмента са отчетливо различни, а оттам и пазарната цена на 1 акция макар и на същия емитент е отчетливо различна. Този довод има връзка с разбирането и на първостепенния съд, и на мнозинството за изискването за наличие на други блокови сделки, с които процесните да се сравняват и чиято неоснователност вече бе изложена. Това е така и доколкото пазарната цена на акция се определя от търговията на пода на борсата, където се срещат продавачите и купувачите, и където в пълна степен действат принципите на прозрачност и справедливост на цените. Именно сделките сключвани на този пазар формират пазарната цена на акциите, а не блоковите сделки, каквито може и изобщо да няма, доколкото са отклонение от обичайния начин на търгуване.
Продажната цена по номинал от 1 лв. на акция, на фона на средната борсова, колкото и голяма отстъпка от цената да се прави поради обема на продажбите, и каквато отстъпка като максимално възможна, за да се запази все пак пазарният характер на сделката, се провежда от тройната експертиза, не показва защитим, легитимен пазарен интерес, а друг.
Очевидно режимът на блоковата търговия е бил използван за други, непазарни цели. Нормално, в такъв случай, данъчните органи се оказват в положение, за нуждите на данъчното облагане, да игнорират параметрите на непазарност и да третират сделките като обективиращи непазарно /друго, скрито/ поведение, неизбежно свързано и паралелно протичащо с отклоняване от данъчно облагане. И това се отнася както до сделките на „Елфарма“ АД на основание обективно отклонение от пазарни цени и свързаност на страните, така и на „Телсо“ АД на основание само отклонение от обективните параметри на пазарните цени.
Данъчната администрация за определяне на действително дължимите, а не избегнати размери на данъка, следва да приложи съответната санкционираща регулация, каквато нормите на коригиране на финансовия резултат съдържат.
Всяко данъчнозадължено лице при изготвяне на годишна данъчна декларация, било по чл. 51, ал. 1 ЗКПО /отм/, било по чл. 92, ал.1 ЗКПО /действащ/ има задължение да извърши преглед на реализираните от него сделки с цел идентифициране на случаите, за които са приложими изискванията на ЗКПО за осъществено отклонение от данъчно облагане при тяхното реализиране и да извърши необходимите преобразувания на годишния финансов резултат за преодоляване на последиците от отклонението.
Не споделям извода на мнозинството за недоказаност на основен обективен признак на престъпленията, че двамата подсъдими са декларирали корпоративен данък при цени на акциите под пазарните и така да са избегнали установяването и плащането на данъчни задължения, тъй като необосновано отхвърля доказателственото значение на експертизата като единствен способ за изясняване на този въпрос. А и явно не се касае за недоказаност на този признак, тъй като според мнозинството липсва нормативна регулация, която да урежда възможността да се установява пазарната цена на акции въобще.
Считам за напълно погрешна тезата на първостепенния съд, че блоковите сделки са „непазарни“ в абсолютния смисъл и че това било дори уредено в Правилника на БФБ. Съдът порочно е смесил две различни концептуални разбирания за сделките сключвани на пода на борсата и извън нея. Очевидно, само поради това, че блоковите сделки са сключвани извън пода на борсата съдът е възприел, че са освободени от логиката на пазара въобще. Респективно, че са изведени извън обсега на данъчен контрол, когато претендира, че сделките целенасочено са сключени при непазарни условия и целта е отклонение от данъчно облагане. Следователно този тип сделки според съда е с имунитет спрямо нормите санкциониращи такова поведение на данъчния субект.
От релевираните от първостепенния съд доводи, изведени от Правилника за дейността на „Българска фондова борса - С.“ - че сделките се уговаряли предварително за големи количества акции, че се регистрират в Системата за търговия на борсата, че се уговаряли двустранно извън пода на Борсата и извън часовете за борсова търговия, не следва нито пряко, нито косвено, че блоковите сделки са лишени от очакване за пазарно поведение на страните в тях и че такова не им е присъщо изначално.
Логиката на съда да отрече пазарност на блоковите сделки /концепция която застъпва и защитата/, води до абсурдния извод, че те се сключват, за да може една от страните да бъде облагодетелствана, а другата - ощетена. Неясна е тогава причината, поради която търговец в случай на разумно, нормално и обичайно стопанско поведение, би влязъл в подобно правоотношение.
Логиката на блоковата сделка е точно обратната. Сделката е наложена точно поради стремежа за най-добро постигане на пазарните интереси на страните. Те се стремят към пазарните по смисъла на борсата цени, но поради обема на сделките правят разумни взаимни компромиси.
Не е в подкрепа на тезата на съда за непазарност на блоковите сделки и позоваването на начина на заплащане на цената в случай на сделка на пода на борсата и извън нея. От начина на заплащане не следва по никакъв начин, че блоковите сделки са изключени от действието на пазарните принципи.
Не е такъв аргумент и този, че продажната цена на акция по номинал от един лев била съобразена с разпоредбата на чл. 4 от Приложение № 1 на Правилника на БФБ, касаеща изискването за постигане на справедлива цена единствено за страните по договора. Справедливата цена не дерогира наличието и на пазарна цена, именно която органите по приходите следва да съобразяват като меродавна за целите на облагането.
Не е аргумент срещу пазарния характер на сделката, разбиран не в тесния смисъл на сделките от пода на борсата, този, че цената й не се отразявала в индексите на Борсата и не участвала във формирането на представителната борсова цена, и това бе вече аргументирано.
Това че блоковите сделки са валидно сключени, какъвто е следващият аргумент на съда, не отменя природата на сделката. Макар блокова, тя си остава търговска сделка по родовите си признаци, насочена към взаимна печалба. Продиктувана е, в нормалния случай, от пазарни цели на страните и точно с тях, а не в разрез с тях, се обяснява изключението да се сключва извън пода на борсата. И по този тип сделки страните имат пазарно поведение и се стремят към пазарна договореност в общ интерес.
Намирам за грешен извода на първия съд, че финансовият резултат, след данъчно преобразуване, на „Елфарма“ АД за 2006г. и на „Телсо“ АД за 2008г. бил правилно определен. Той не е правилно определен, защото дружествата не са съобразили разликата между пазарната и продажната цена на акциите, с която е следвало да увеличат резултата си.
Изцяло не споделям доводите на първоинстанционния съд, чрез които обосновава несъставомерност на деянията на двамата подсъдими с резултатите от проведените спрямо дружествата данъчни ревизии, макар това да не е стриктно отразено от мнозинството. Това че сделките не били укрити от данъчните органи в последващи данъчни ревизии на дружествата, няма отношение към вече подадените декларации по ЗКПО като елемент от изпълнителното деяние. Преценката на приходните органи за приложението на данъчния закон няма отношение към преценката за приложение на наказателния закон в наказателното производство. Приложението не е обусловено от правните действия и актове на приходната администрация и е изцяло независимо от тях. Напълно възможно и допустимо е решенията на органите на наказателното производство и решенията на органите на данъчната администрация да са различни и дори противоположни. Данъчната ревизия няма значението на преклузия за последващо наказателно преследване по същите факти. В този смисъл е Тълкувателно решение № 1/07.05.2009г. по тълк.д. № 1/2009 ОСНК на ВКС.
Не съм съгласна с доводите на мнозинството и за отсъствие на субективна страна на престъпленията, тъй като подсъдимите като са сключвали сделките не са манифестирали намерение да ощетят фиска.

Субективната страна на престъпленията се свежда до съзнаване на признаците им от обективна страна и до желание общественоопасните последици да настъпят. Подсъдимите са съзнавали всички признаци на престъпленията – това, че подават декларации, в които финансовите резултати след преобразуване не са увеличени според изискванията на закона, т .е., че данъчната основа е занижена. Съзнавали са, че с това ощетяват фиска. Не е необходимо да са показали по някакъв особен начин още при сключване на сделките, че целят избягване заплащане на дължими данъци, като например гласно оповестяване в разговор или по друг начин, към какъвто изискуем доказателствен факт, като че ли клони мнозинството.
Субективното насочване към последицата да се избегне данъчно облагане се обективира от всички факти на поведението на подсъдимите. Дори целта на блоковите сделки да е била формиране на определена структура на акционерите в „Софарма“ АД, доколкото това е сторено при необичайно и непазарно поведение, тя не изключва спазване на релевантните данъчни задължения.
В заключение и по изложените доводи, в отличие от мнозинството на съдебния състав, считам обвинителната претенция за основателна, макар и частично. Тя не е основателна за частта укрити данъци над установеното от цитираната част от тройната съдебно – счетоводна експертиза, назначена в съдебното производство. Не е основателна и в частта на обвинението срещу подс. Б. Б. за нарушение на чл. 27, ал.1, т. 1 ЗКПО, съгласно който не се признават за данъчни цели счетоводни приходи в резултат на разпределение на дивиденти доколкото релевантни факти за това обвинение не са навеждани в обвинителния акт, нито при изменение на обвинението от прокурора в съдебно заседание. Възможността за такова изменение на обвинението е и спорна, тъй като предполага чрез него да се предявят изцяло нови факти /а те не са и предявени/, не и да се изменят вече предявени такива. Нарушението е и несъставомерно, тъй като се установява, че „Телсо“ АД не е считало придобитите акции през 2006г. за дивидент, чиято стойност се реализира през 2008г. и не е намалило с оглед на това финансовия си резултат. Претенцията, че данъчните задължения на „Телсо“ АД са укрити на различно основание – а именно – нарушение на чл. 27, ал.1, т. 1 ЗКПО е и в конфликт с нарушението по чл. 16, ал.1 от ЗКПО.

Респективно на описаната като основателна част от обвинението, частично основателна е и гражданскоправната претенция на министъра на финансите.

Съдия- докладчик:


К. Т.