АПЕЛАТИВЕН СЪД-С., Търговска колегия, шести състав, в открито заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди и седемнадесета година в състав:


при участието на секретаря И. А., като разгледа докладваното от съдия Д. в.т.д. № 4418 по описа за 2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.258 и сл.ГПК.

С решение № 23 от 15.06.2017 г., постановено по т.д. № 5611/2013 г., СГС, ТО, VІ- 3 състав, е приел за установен по иска с правно основание чл.76, ал.1, т.1 от ЗМГО, предявен от „Ширтек АГ“, дружество, регистрирано и осъществяващо дейност съгласно законодателството на Федерална Република А., против [фирма], ЕИК[ЕИК] и [фирма], ЕИК[ЕИК], факта на нарушението, извършено от двете дружества, изразяващо се в неправомерно използване на регистрираната от ищеца марка, като са поставяли знак „SCHIRTEC AG“ върху стоките и техните опаковки и са продали тези стоки на трети лица, осъдил е ответниците, на основание чл. 76, ал.1, т.2 от ЗМГО, да преустановят нарушението, както и на основание чл.76, ал.1,т.3 от ЗМГО да заплатят на „Ширтек АГ“-В. сумата от 35 964 лв. обезщетение за причинени вреди от неправомерното използване на марката, а също и разноските по делото в размер на 7 392,55 лв.
В срока по чл.259 от ГПК решението е обжалвано от [фирма] и [фирма]. Наведени са доводи за недопустимост на съдебното решение, а при условията на евентуалност се твърди неправилност на същото, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неправилно приложение на закона. Сочи се, че в съдебното решение липсва произнасяне по иска с правно основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО за преустановяване на нарушението, изразяващо се в използването и поставянето на търговската марка на ищеца. Твърди се, че осъдителният иск за заплащане на обезщетение не е предявен надлежно, доколкото се претендира осъждане на двамата ответници, без да е уточнено при условията на солидарна или разделна отговорност, като от съдебното решение не става ясно как е ангажирана отговорността на ответниците. Допълва се, че съдът е нарушил правилата за формиране на вътрешно убеждение, като е приел за установена фактическа обстановка при формално и избирателно позоваване на доказателствен материал и превратно тълкуване на фактите, като липсва анализ на обстоятелствата по делото до степен, че е налице липса на мотиви по отношение на изводите относно противоправното поведение на всеки ответник. Мотивите относно взаимоотношенията между ищеца и едноличния търговец са вътрешно противоречиви до степен, че е невъзможно да се разбере действително приетото от съда. Твърди се необоснованост на извода на съда, че двамата ответници са били в търговски взаимоотношения с ищеца, както и на извода, че за периода м.02.2012 г.-м.05.2013 г. третото лице-помагач е закупило и осчетоводило получени фактури за доставени стоки от „SCHIRTEC“ AG, които са включени в дневниците за покупки. Счита, че съдът се е позовал избирателно на заключението на ССчЕ, като е приел, че в счетоводството на ответниците не са водени данни за серийните номера на закупени и продадени мълниеприемници, но е пренебрегнал установеното от вещото лице, че издадената от ищеца счетоводна документация не съдържа индивидуализиращи белези, а заприходяване със серийни номера не е извършено и от третото лице-помагач. Въззивниците считат за неправилен извода на съда, че всички продадени от ответниците на третото лице-помагач мълниеприемници не са произведени от ищеца, но носят неговата марка, доколкото вещото лице не е извършило оглед на всички мълниеприемници. Недоказан намират извода на съда, че ответникът- едноличен търговец е продавал мълниеприемници на третото лице-помагач в нарушение правата на ищеца, доколкото липсват доказателства, обосноваващи извод за идентичност на продадените от него мълниепиемници, които не са били изследвани от вещото лице и притежаваните от третото лице-помагач, които също не са били обект на изследване, както и за идентичност на придружаващите ги гаранционни карти, с приложените по делото и оспорени от ответниците. Не е доказано и едноличното дружество с ограничена отговорност да е продавало неоригинални мълниеприемници. Сочи се, че вещото лице основало заключението си на информация от представители на ищеца, но не и на сравнителен анализ на два уреда, като по отношение извода за допълнително поставен халогенен стикер върху гаранционната карта липсва конкретизация на несъответствието, както и автентичен сравнителен образец. Моли съда обжалваното решение да бъде обезсилено, евентуално отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което исковете бъдат отхвърлени.
В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор от въззиваемото дружество „Ширтек АГ“, с който оспорва въззивната жалба. Намира решението за правилно, законосъобразно и обосновано, поради което моли същото да бъде оставено в сила. Претендира разноски.
В срок е постъпило становище и от третото лице-помагач [фирма]. Счита, че обжалваното решение е правилно, а подадената въззивна жалба-неоснователна.
Апелативен съд-С., в изпълнение на правомощията си по чл. 269 от ГПК и след като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, в съответствие с посочените във въззивната жалба оплаквания, приема следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима - подадена е в срока по чл.259 от ГПК, от страна в процеса, която има правен интерес от обжалването на подлежащ на въззивен контрол съдебен акт.
Във връзка с оплакванията, сторени от въззивниците, досежно допустимостта на обжалваното съдебно решение, съдът намира, че не са налице отрицателни процесуални предпоставки, които да имат за последица недопустимост на обжалвания съдебен акт, противно оплакванията на ответниците. По отношение първото от посочените две основания за недопустимост, а именно липса на произнасяне от съда по иска с правно основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО, съдът намира оплакванията в тази насока за неоснователни, доколкото очевидно в диспозитива на първоинстанционното решение (пар.2) съдът се е произнесъл по иска, като е осъдил [фирма] и [фирма] да преустановят нарушението.
Във връзка с второто сторено от въззивницте оплакване за недопустимост на обжалваното решение съдът намира следното:
С определение от 06.07.2016 г. съдът е дал указания на ищеца да уточни при какви условия е съединил исковете срещу двамата ответници. Видно от молба с вх.№100127/26.07.2016 г. (л.169 по делото), ищецът е уточнил, че предявените от него срещу ответниците искове са съединени при условията на чл.215, ал.1, т.2 от ГПК, т.е. ищецът е уточнил, че предмет на спора са задължения на ответниците, които почиват на едно и също основание, без да посочва същото. Съгласно правната теория, за да е налице хипотезата на чл.215, т.2 ГПК, то задълженията на другарите (при условията на пасивно субективно съединяване) следва да произтичат от един и същ юридически факт, а когато той е сложен, достатъчна е еднаквостта на някой от неговите елементи, т.е. нужна е еднаквост на основанията. В процесния случай исковете са предявени срещу двама ответници, като се твърди, че всеки от тях самостоятелно е извършил нарушение на правото на марка на ищеца, поради което се претендира и обезщетение за имуществени вреди, нанесени на ищеца от неправомерното използване на неговата марка от ответниците, а при условията на евентуалност-неимуществени вреди, поради накърняване на доброто му име и имидж, доколкото продадените от ответниците мълниеприемници са дефектирали. Видно от съдебното решение, съдът очевидно е осъдил ответниците общо да заплатят на ищеца сумата от 35 964 лв. обезщетение за причинени вреди от неправомерно използване на марката. Действително в диспозитива липсва нарочно посочване дали ответниците са осъдени при условията на разделност или на солидарност, а и в мотивите на съдебното решение съдът не се е произнесъл при какви условия е възникнала отговорността на ответниците, т.е. какъв е характерът на материалното правоотношение, съответно то обуславя ли солидарност или обуславя разделност. Въпросът дали е налице солидарност (активна/пасивна), е материалноправен въпрос по основателност, а не процесуалноправен въпрос по допустимост на иска и производството по него, поради което и решението, постановено при неизясняване на въпроса не е недопустимо, а неправилно.Настоящият състав обаче намира, че от постановеното съдебно решение може да се изведе волята на съда, а именно ответниците да бъдат осъдени при условията на солидарност, независимо от обстоятелството, че в диспозитива липсва изрично посочване. Преценката относно правилността на този извод обаче, е свързана не с допустимостта на съдебното решение, а с неговата правилност, поради което оплакванията в тази насока се явяват неоснователни.
При преценка правилността на обжалваното първоинстанционно решение и при спазване разпоредбата на чл.269 от ГПК, съдът намира следното:
Първоинстанционният съд е бил сезиран с искова молба, с която са предявени против [фирма] и [фирма] искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т.1, т.2 и т.3 от ЗМГО. Наведени са твърдения, че ищецът е единствен притежател на търговска марка “SCHIRTEC”, която е регистрирана в Европейското патентно ведомство на 22.10.2004 г. под номер 220815, с действие на територията на Европейския съюз. Посочено е, че ищецът е имал търговски отношения с ответните дружества за периода 2012 г.-2014 г., като същите са се изразявали в предоставяне от страна на ищеца на мълниеприемници на българските дружества. През месец април на 2015 г. научил, че третото лице-помагач - [фирма], е закупувало от ответните дружества в периода м. април 2012 г. – м. март 2015 г. голям брой мълниеприемници, които носели неговата марка и които след извършена проверка установил, че не били произведени от него, а неправомерно е използвана само търговската му марка. Етикетите върху стоките и халогенните стикери с надпис “SCHIRTEC AG“ били фалшифицирани, а към стоките били приложени документи за гаранция на уредите, като гаранционните карти, печата и подписа били цветно сканирани, копирани и поставени към съответните уреди. Серийните номера са такива, принадлежащи на други продукти на ищеца и които продукти се твърди , че са продадени в предходен период на други клиенти в С., Румъния и П.. Посочва, че липсва правно основание за използване на марката му, доколкото не бил давал съгласие на ответниците за използването й. Претендира пропуснати ползи в размер на 35 964 лв., които се равняват на сумата, която третото лице-помагач е заплатило на ответниците за стоки, които са смятали, че са на ищеца. Поискано е от съда да се приеме за установено, че ответниците са извършили нарушение на правото му на марка, изразяващо се в неправомерно използване на търговската марка, като са поставяли знак „SCHIRTEC“ върху стоките и техните опаковки и са продавали тези стоки на трети лица; да осъди ответниците да преустановят това нарушение и да му заплатят сумата от 35 964 лв., представляваща обезщетение за претърпени вреди и пропуснати ползи.
С допълнителна молба ищецът е уточнил, че вредите и пропуснатите ползи, за които претендира обезщетение, се изразяват в претърпени неимуществени вреди, изразяващи се в накърняване на доброто му име и имидж, както и в пропускане възможността да получи възнаграждение, ако [фирма] бе закупила мълниеприемниците от него.
По делото е постъпил отговор от ответниците, с който не оспорват, че ищецът е производител и притежава търговска марка „Ширтек“, регистрирана в Европейското патентно ведомство на 22.10.2004 г. под №220815 с действие на територията на ЕС, нито че търговските отношения са прекратени между страните. Не оспорват, че са доставяли на третото по делото лице мълниеприемници в периода 2012-2015 г., включително, но същите били предоставени им от ищеца. Оспорват твърдението на ищеца, че са продавали стоки, непроизведени от него, но носещи негови фалшифицирани етикети и халогенен стикер, които са били придружени с копия на гаранционни карти, предназначени за други продукти на ищеца. Оспорват твърдението, че търговски отношения са съществували и с двамата ответника, като твърдят, че такива са били налице само между ищеца и едноличния търговец. Последният е получавал от производителя ежегоден бонус мълниеприемници, поради което счетоводно са отразявани както закупените от производителя мълниеприемници, така и предоставените в бонус, но ищецът не е предоставял мълниеприемници под опис и с индивидуализиращи белези.
Третото лице- помагач [фирма] е встъпило в процеса на страната на ищеца. Намира претенцията за основателна.
С допълнителна уточнителна молба ищецът е посочил, че претендира обезщетение за пропуснати ползи, изразяващи се в пропускане на възможността да получи възнаграждение за мълниеприемниците, които произвежда. Посочил, че при условията на евентуалност претендира обезщетение за неимуществени вреди, изразяващи се в накърняване на доброто му име и имидж.
По делото са приети заключенията по назначени от съда съдебно-счетоводна експертиза, допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, както и комплексна съдебно-маркова и съдебно-техническа експертиза. Представени са и множество писмени доказателства, а именно: удостоверение за регистрация от Европейското патентно ведомство, констативен протокол, фактури за закупени от [фирма] стоки, гаранционни карти на чужд език и в превод на български език, търговски фактури, гаранции и товарителници за продадени стоки в С., Румъния и П..
Въз основа на събраните по делото доказателства и тяхната преценка, съдът прие за установено от фактическа страна следното:
Безспорно по делото се установява, че ищецът притежава всички права върху търговска марка SCHIRTEC, съвпадаща с фирменото наименование, като от справка в сайта на Световната организация за интелектуална собственост се установява, че е налице комбинирана марка с действие на територията на Република А. АТ №220815 S SCHIRTEC, заявена на 08.06.2004 г. и регистрирана на 28.10.2004 г., с фигуративен елемент по Виенска класификация на образните елементи 26.01.18; 27.05.21; 27.05.25; 29.01.01; за стоките от клас 1, 6 и 9, с притежател SCHIRTEC AG, А. – Национална марка за територията на А.. Установява се още, че е налице регистрирана по международен ред комбинирана марка с действие и на територията на България като посочена страна по Мадридския протокол чл.9-6: WO №873711 с базова регистрация в А. АТ №220815 S SCHIRTEC, заявена и регистрирана на 31.010.2005 г., със срок на действие 31.10.2025 г., публикувана на 02.03.2006 г. в бюлетин 2006/04, с фигуративен елемент по Виенска класификация на образните елементи 26.01.18; 27.05.21; 29.01.12; за стоките от клас 1, 6 и 9, с притежател SCHIRTEC AG, А. – международна марка с действие за територията на България. Процесната марка S SCHIRTEC е комбинирана, състояща се от знака S, вписан в кръг с плътно очертание и под него стилизирано, но четливо изписана думата SCHIRTEC с по-големи първа и последна буква.
От заключението по допълнителната съдебно-счетоводна експертиза се установява, че за периода 2009 г.-2014 г. ответното дружество [фирма] не е имало взаимоотношения с ищеца, противно на приетото в обжалваното решение. От заключението се установява, че единствено едноличният търговец „Евро И. – Х. Н.“ е бил в търговски отношения с ищеца, като последният е получил от „Ширтек АГ“ за периода 2012 г. – 2013 г. 101 бр. мълниеприемници. В издадените от дружеството-производител на едноличния търговец фактури няма описани серийни номера и номера на сертификати, а в счетоводството на посочения ответник не са водени данни за серийните номера и номера на гаранционни карти на получените мълниеприемници. Установява се още, че ответното еднолично дружество с ограничена отговорност е сключило с едноличния търговец рамков договор от 03.02.2014 г., по силата на който последният му е доставял мълниеприемници, след което дружеството ги продавало и монтирало. Безспорно по делото е обстоятелството, че и двамата ответници са продавали на третото лица-помагач мълниеприемници с изпреварващо действие, като Е. е продало на [фирма] общо 5 бр. за периода 2005 г. – 2014 г., за което са издадени фактури, в които няма описания на серийни номера и номера на сертификати, нито счетоводната документация съдържа индивидуализиращи белези. За същия период ЕТ е продал на [фирма] общо 14 бр. мълниеприемници, като нито във фактурите, нито счетоводно са отразявани серийни номера и гаранционни карти. В последните се съдържа информация относно номер и дата на фактурата, модел на уреда, номер на гаранцията, валидност и същите придружават стоката. Вещото лице по допълнителната ССчЕ е посочило, че може да се направи съпоставка само по брой и модели на процесните устройства и не може да се произнесе по въпроса налице ли е пълна съпоставимост между мълниеприемниците, които ответниците са заприходили с процесната марка и мълниеприемниците, които са продадени на третото лице-помагач, като по отношение на серийните номера становище може да се даде единствено при проверка на място или налични такива при третото лице-помагач.
От основната по делото ССчЕ се установява, че получените от [фирма] фактури за доставени от „Ширтек АГ“ стоки съдържат следните реквизити: издател на фактурата; получател на фактурата; номер и дата на фактурата; номер и дата на поръчката; клиентски номер на получателя; дата на доставка; продукт-наименование, с описан негов тип (модел), количество, единична цена, обща стойност в евро, като във фактурите не са посочени серийни или други идентификационни номера на доставените от ищеца мълниеприемници. Вещото лице е заключило, че фактурите не съдържат данни, необходими за индивидуализиране на отделните продукти.
По делото е представен Констативен протокол №123, том. 1, рег.№2919 от 26.03.2015 г. на нотариус Т. Б., рег.№283, относно приемане и съхранение в кантората й на доставен чрез куриер от ответника [фирма] и предназначен за третото лице-помагач [фирма] мълниеприемник. В протокола е посочено, че в колета е намерен метален уред с метална тръба, опакован с пластмасово фолио, като към уреда е приложена и гаранционна карта с гаранционен номер 076529 на SCHIRTEC AG, с холограмен стикер. Върху уреда са поставени стикер с логото на SCHIRTEC, холограмен стикер, както и регистрационен стикер със следното съдържание: M. E.S.E., T. A, SERIAL NO 076529.
В изготвеното по делото заключение по назначената комплексна съдебно-маркова и съдебно-техническа експертиза е посочено, че върху закупените от [фирма] мълниеприемници има допълнително поставени етикет с надпис SCHIRTEC Made in A. и етикет със сериен №. Посочено е още, че от представените по делото фактури се вижда, че мълниеприемниците, които са закупени от [фирма] са със следните серийни номера №№076179, 076180, 076181, 076182, 076290, 076574 и 076575, които в действителност са продадени както следва: №№076574 и 076575 – в П. на дружество PROMELSA, на 27.07.2012 г.; №№076179, 076180, 076181, 076182 – на F. d.o.o със седалище и адрес на управление в С., на 20.12.2011 г., а №076290 – на S.C.B.D. PROSECOM S.R.L със седалище и адрес на управление в Румъния, на 29.09.2011 г. Вещото лице е заключило, че гаранционните карти към закупените от третото лице-помагач мълниеприемници не са оригинални. Върху тях е поставен допълнително халогенен стикер, който не съответства на оригиналния.
Пред настоящата съдебна инстанция не са ангажирани нови доказателства.
При така установената по делото фактическа обстановка и с оглед правомощията си по чл. 269 ГПК, Апелативен съд- С., ТК, 6 състав, от правна страна намира следното:
По делото се твърди нарушение на правото на марка, изразяващо се в поставянето на знака „Ширтек“ върху стоки, техните опаковки и гаранционни карти, за които се твърди да не са произведени от ищеца.
Елементите от фактическия състав на извършеното, според твърденията на ищеца, нарушение, определят и предмета на делото, в рамките на който съдът дължи произнасяне по същество. По предявения иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 13, ал. 2, т. 1 и т.2 и чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗМГО съдът следва да изложи мотиви и даде разрешение по въпросите: 1. Ищецът притежава ли право на марка; 2. Ответникът извършил ли е действия по поставянето на знака върху стоките и/или върху техните опаковки и действия по предлагането им за продажба; 3. носят ли стоките знак по чл. 13, ал. 1, т. 1 ЗМГО; 4. Действията на ответника извършени ли са неправомерно и 5. Какви са вредите по вид и размер, ако са налице неправомерни действия.

Съгласно чл. 9, ал.1 от ЗМГО, марката е знак, способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други, който може да бъде представен графично. Правото върху търговска марка, съгласно чл. 13, ал.1 от ЗМГО, включва правото на притежателят й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трето лице без негово съгласие да използва в търговската си дейност знак, който има признаците, посочени в т. 1, 2 или 3 на чл. 13, ал.1 ЗМГО. Според чл.13, ал.2 от ЗМГО, използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1 е: 1. поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; 2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; 3. вносът или износът на стоките с този знак; 4. използването на знака в търговски книжа и в реклами. Нарушение на правото на марка, съгласно чл. 73, ал.1 от ЗМГО, е използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 от ЗМГО без съгласието на притежателя й, а съгласно чл.73, ал.2 от ЗМГО, нарушение съставлява и: 1. поставянето на марката върху материал, предназначен да се използва за етикетиране или опаковане, за търговски книжа или за рекламиране на стоки или услуги, ако лицето, което извършва тези действия, знае или има основание да счита, че поставянето на марката е без съгласието на притежателя; 2. изработването на средство, специално предназначено или пригодено за възпроизвеждане на марката или за притежаването, или за съхраняването на такова средство, ако лицето, което извършва тези действия, знае или има основание да счита, че това средство служи или ще служи за произвеждане на стоки или на материал по т. 1 без съгласието на притежателя. Използването по смисъла на чл. 13, ал.2 от ЗМГО на знак с характеристиките по чл. 13, ал.1 от ЗМГО, без съгласието на притежателя на търговската марка, е нарушение на изключителното право върху марката - чл. 73, ал.1 от ЗМГО, което дава право на притежателя й на иск за защита по реда на чл. 75 във вр. с чл. 76 от ЗМГО.

Не се спори между страните, а и от събраните по делото писмени доказателства се установява, че ищецът е притежател на комбинирана марка с действие на територията на Република А. АТ №220815 S SCHIRTEC, заявена на 08.06.2004 г. и регистрирана на 28.10.2004 г., с фигуративен елемент по Виенска класификация на образните елементи 26.01.18; 27.05.21; 27.05.25; 29.01.01; за стоките от клас 1, 6 и 9, с притежател SCHIRTEC AG, А. – Национална марка за територията на А., като е налице регистрирана по международен ред комбинирана марка с действие и на територията на България като посочена страна по Мадридския протокол чл.9-6: WO №873711 с базова регистрация в А. АТ №220815 S SCHIRTEC, заявена и регистрирана на 31.010.2005 г., със срок на действие 31.10.2025 г., публикувана на 02.03.2006 г. в бюлетин 2006/04, с фигуративен елемент по Виенска класификация на образните елементи 26.01.18; 27.05.21; 29.01.12; за стоките от клас 1, 6 и 9, с притежател SCHIRTEC AG, А. – международна марка с действие за територията на България.
Както бе посочено по-горе, по делото е безспорно, че ищецът е бил в търговски отношения единствено с единия от ответниците по делото, а именно с едноличния търговец „Евро И.-Х. Н.“. В тази връзка съдът намира за неосновани на представените по делото писмени доказателства изводите на първоинстанционния съд за наличие на търговски отношения между ищеца и ответника [фирма], доколкото по делото такива не се установяват. В тази насока е и заключението на вещото лице по допълнителната съдено-счетоводна експертиза.
По делото не се спори също, че ответниците са доставяли мълниеприемници на третото лице-помагач- [фирма], за които доставки са издавани надлежни счетоводни документи-фактури, в които обаче не са посочени индивидуализиращите белези на продаваните стоки. В представените по делото фактури и изследваните такива от вещото лице по допълнителната ССчЕ не са посочени серийните номера или други конкретизиращи данни, извън марката и модела на стоката, поради което е невъзможно да се прецени дали продадените от ответниците мълниеприемници с изпреварващо действие са произведени именно от ищеца и продадени на ответника едноличен търговец, съответно препродадени на едноличното дружество с ограничена отговорност, които от своя страна са ги продали на [фирма] или продадените мълниеприемници са непроизведени от ищеца, но с поставени серийни номера, които принадлежат на мълниеприемници, за които се твърди да са продадени от ищеца на други негови съконтрахенти. Подробно описание на продуктите липсва и при счетоводното им заприходяване, както при ответниците, така и при третото лице-помагач. Описание на продуктите по серийни номера липсва и в счетоводството на ищеца. Нито основната ССчЕ, назначена по делото, нито допълнителната такава, са могли да дадат отговор на въпроса налице ли е пълна съпоставимост между мълниеприемниците, които ответниците за заприходили като мълниеприемници с марка „Ширтек“ и онези, които са продали на третото лице-помагач.

От събраните в производството пред първата инстанция писмени доказателства не се установява, че ответните дружества са продавали на [фирма] мълниеприемници с марка „Ширтек“, носещи серийни номера, за които се сочи, че вече са били продадени на други дружества, т.е. че ответниците са „фалшифицирали“ серийните номера и са ги поставили върху гаранционните карти, съответно мълниеприемниците. В тази връзка следва да се посочи, че съдът не кредитира даденото по делото заключение от вещото лице П. по назначената комплексна съдебно-маркова и съдебно-техническа експертиза, изложено в т.5, т.6 и т.7, доколкото същото не почива на събрания по делото доказателствен материал. Съгласно чл.202 от ГПК съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а следва да го обсъди заедно с другите доказателства по делото. В процесния случай вещото лице е посочило, че е извършило оглед на намиращия се за съхранение при нотариус Б. мълниеприемник и е констатирал, че в колета е намерен метален уред с метална тръба и гаранционна карта с №076529 на SCHIRTEC AG с холограмен стикер, като върху уреда са поставени стикер с лого SCHIRTEC AG, холограмен стикер, както и регистрационен стикер със следното съдържание: M. E.S.E., T. A, SERIAL NO 076529. Установеното при този оглед съвпада с информацията, посочена в констативния протокол от 26.03.2015 г., приложен по делото. Изводът на вещото лице обаче, че върху закупените от [фирма] мълниеприемници има допълнително поставени етикет с надпис SCHIRTEC Made in A. и етикет със сериен №, не почиват на събрания по делото доказателствен материал. Въпреки, че към изготвеното заключение е приложена снимка на мълниеприемник, върху който е поставен знак SCHIRTEC Made in A. и етикет със сериен № 080959, то за съда не става ясно кому принадлежи този мълниеприемник, от кого е закупен и кога. Видно от констативно-съобразителната част на заключението, вещото лице е посочило, че е поискало информация от ищеца чрез неговите представители в България, въз основа на която е установил, че гаранционните карти към закупените от [фирма] мълниеприемници не са оригинални, тъй като върху тях е поставен допълнителен халогенен стикер, който не съответства на оригиналния; че закупените от третото лице-помагач мълниеприемници имат допълнително поставени етикет SCHIRTEC Made in A. и етикет със сериен №, които не съответстват на оригиналните етикети на SCHIRTEC, поради което са неверни, както и че изпратеният на ищеца мълниеприемник не е произведен от него, тъй като е по-лек от оригиналните и отвътре е кух. Съдът намира, че доколко тази информация не почива на преки и сравнителни наблюдения и анализи на вещото лице, а представлява възпроизвеждане на писмото, приложено към заключението в оригинал и превод, изпратено от ищеца на вещото лице на 14.03.2017 г., то тези изводи не могат да бъдат кредитирани и приети за достоверни и отговарящи на обективната действителност. Със същите мотиви съдът намира, че не следва да бъде прието за достоверно заключението на вещото лице относно обстоятелството, че от представените по делото фактури се вижда, че мълниеприемниците, които са закупени от [фирма] са с №№ 076179; 076180;076181;076182;076290;076574;076575, а всъщност мълниеприемници със същите номера са били вече продадени на други дружества, доколкото, както бе посочено по-горе, в представените по делото фактури, издавани от ответниците за закупени от третото лице-помагач мълниеприемници липсват индивидуализиращи стоката серийни номера. Действително по делото са представени фактури за продадени на чуждестранни дружества в С., Румъния и П. мълниеприемници, но в тези фактури също липсва отразяване на серийните номера на стоката. По делото ищецът е представил копия на 17 броя гаранционни карти, като за 10 от тях (л.33-л.42) твърди, че са издадени от ответниците и са фалшиви, а за 7 от тях (л.47, л.49, л.51, л.53, л.61, л.68, л.70) твърди, че са оригинални и издадени лично от него за мълниеприемници, продадени на чуждестранните съконтрахенти в С., Румъния и П.. Във всяка от 17-те гаранционни карти е посочен № на гаранцията, № на фактура и дата на фактура, като видно от съдържанието на „оригиналните“ гаранционни карти номерата им съвпадат със седем от номерата на „фалшивите“ гаранции, но при различни номера и дати на фактури. Съдът след като направи сравнителен анализ на номерата и датите на фактурите, посочени в гаранционните карти, за които се твърди да са издадени от ответниците във връзка с продадените на [фирма] мълниеприемници и номерата и датите на приложените по делото фактури, издадени от ответниците на третото лице –помагач, както и със справката за доставените му от ответниците мълниеприемници с изпреварващо действие, намира, че не се установява ответниците да са издавали фактури с посочените в гаранциите номера и дати. От това следва, че представените и приложени по делото от л.33 до л.42 гаранции не са издадени от ответниците, нито се установява същите да са съпровождали стока, продадена от тях. Поради това, съдът намира, че по делото не бе доказано при условията на пълно и главно доказване, че ответниците са „фалшифицирали“ гаранционни карти на ищеца, като са ползвали неправомерно неговата марка, поставяйки я върху същите. За пълнота следва да се отбележи, че от гаранционните карти не става ясно кои стоки са придружавали тези гаранции и съответства ли номера на гаранцията с номера на мълниеприемника, към който би следвало да са приложени и за който по делото липсват данни. С оглед посоченото, съдът намира за недоказан факта на дублиране и фалшифициране на номера на гаранции от страна на ответниците.
Недоказано остана и твърдението на ищеца, че ответниците са произвеждали фалшиви мълниеприемници, върху които са поставяли неговата марка. Действително по делото бе установено, че ищецът не е давал съгласие защитената от него марка да бъде използвана от ответните дружества. Но с оглед търговските отношения по доставка на мълниеприемници с марка „Ширтек“, които са се развивали между ищеца и едноличния търговец, между ищеца и чуждестранни дружества в С., Румъния и П., между едноличния търговец и едноличното дружество с ограничена отговорност, както и между ответниците по делото и [фирма], в които търговски отношения липсва яснота относно индивидуалните и конкретизиращи всеки мълниеприемник белези чрез сериен номер, то не може да бъде направен категоричен извод, че ответниците са продавали непроизведени от ищеца мълниеприемници, с което са нарушили правото му на марка. В тази връзка следва да се посочи, че по делото не е представен за сравнителен анализ и не е изследван мълниеприемник, за който да се твърди от ищеца, че е произведен от него, т.е. оригинален. Изследван по делото е само и единствено мълниеприемникът, намиращ се на съхранение при нотариус Б., за който ищецът твърди да е фалшив, но за който съдът счита, че не бе доказано да е непроизведен от ищеца. Н. твърдения откъм доказателства в процеса водят до тяхната неоснователност, независимо дали в обективната действителност те са се осъществили по описания от страната начин, поради което и ползващият се от тях не може да получи съдебна защита на своето право.
Доколкото искът по чл.76, ал.1, т.1 от ЗМГО се явява неоснователен, то неоснователни се явяват и обусловените от него претенции с правно основание чл.76, ал.1,т.2 и ал.3 от ЗМГО.
За пълнота с;едва да се посочи, че настоящият състав намира, че действително, в нарушение на нормата на чл. 12 ГПК, Софийски градски съд при установяване на фактическата страна на спора не е обсъдил всички представени по делото доказателства и доводите на страните, поради което и не е установил правилно същата, но това
нарушение е преодоляно от настоящата въззивна инстанция, която е извършила преценка на всички доказателства, произнасяйки се и по всички доводи. С оглед неправилността на извода на СГС относно наличието на нарушение на ищцовото право на марка от страна на ответниците, неправилно и съдът е осъдил същите да преустановят нарушението и да заплатят на ищеца обезщетение за неимуществени вреди, изразяващи се в накърняване на доброто му име и имидж на известен производител на качествени стоки. В тази връзка и отново за пълнота на изложението следва да се посочи, че неправилно СГС е приел квалификацията на ищеца, направена в уточнителната му молба относно претенцията му за обезщетение, а именно като претенция за неимуществени вреди. Това е така, защото правото върху марка е имуществено право и неговият имуществен характер произтича от естеството на марката като знак, от чиято отличителност маркопритежателят черпи икономически облаги, изразяващи се в печалба от реализираната продукция. Притежателят на марката може да разреши на трети лица да извличат икономически ползи от отличителността на марката срещу заплащане на съответно лицензионно възнаграждение. При нарушение на правото върху марка нейният притежател може да претърпи вреди с различен характер. Вредите са последица от засягане не само на субективни права, но и от нарушаване на защитени от правото блага, които не са предмет на субективни права, както и от накърняването на фактически отношения. Имуществените вреди представляват разликата между имуществото на кредитора след засягането на благото и това, което би имал, ако нямаше засягане. Имуществените вреди са два вида – претърпени загуби и пропуснати ползи. Претърпените загуби са последиците от засягане на налични блага – намаляване на стойността или погиване на вещи, понасяне на разноски, възникване на задължения в полза на трети лица и др. В хипотезата на нарушено право на марка чрез поставяне на марката върху стоки и опаковки и предлагането им на пазара, без съгласието на маркопритежателя, притежателят на марката може да претърпи загуби, изразяващи се например в направени разноски по издирване на нарушителя на правото на марка, разходи за възстановяване репутацията на марката, ако същата бъде нарушена, и други.
Пропуснатите ползи са неосъществено увеличаване на имуществото. Установяването на пропуснатите ползи се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото, която се установява с оглед на нормалното в оборота за съответния период. При правоотношения между търговци пропуснатата полза обикновено е печалбата, която те биха реализирали, ако благото не беше нарушено. В хипотезата на нарушено право на марка чрез използването й за означение със знака на стоките и опаковките им и предлагането им на пазара, без съгласието на маркопритежателя, притежателят на марката може да понесе отрицателни икономически последствия, например да пропусне да реализира печалба, печалбата да бъде реализирана несправедливо от нарушителя и други. В този случай може да бъде накърнена репутацията на марката, в резултат на което маркопритежателят може да претърпи освен загуби, изразяващи се в разходи за възстановяване на накърнената репутация, също и да пропусне да реализира очакваната печалба. Поради това претенцията на ищеца следва да се квалифицира като такава за обезщетение за имуществени вреди, а не като такава за неимуществени вреди. Тази претенция като всяка друга подлежи на доказване. При установено нарушение на правото на марка, вредите, ако такива са претендирани, не се презюмират. Същите следва да бъдат доказани, както и целият фактически състав на отговорността по ЗМГО, която е особен вид деликтна отговорност.

С оглед на изложеното, Апелативен съд-С., ТК, 6 състав счита, че не е налице осъществено от ответните дружества нарушение на правата на ищеца като притежател на процесната марка по смисъла на чл. 13, ал.2, т.1 и т.2 от ЗМГО, поради което, както бе посочено по-горе, липсва основание за уважаване и на кумулативно съединените искове с правна квалификация чл.76, ал.1, т.2 и т.3 от ЗМГО. Това налага обжалваното съдебно решение да бъде отменено изцяло и вместо него да бъде постановено друго, с което исковете да бъдат отхвърлени като неоснователни и недоказани.


По съдебните разноски:

С оглед изхода на спора, въззивниците имат право на разноски, но доколкото такива не са претендирани, не следва да им бъдат присъждани.
Въззиваемото дружество няма право на разноски.


Водим от изложеното, Апелативен съд -С., ТК, 6 състав



ОТМЕНЯ решение № 23 от 15.06.2017 г., постановено по т.д. № 5611/2013 г., СГС, ТО, VІ- 3 състав, ИЗЦЯЛО
И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.76, ал.1, т.1 от ЗМГО, предявен от „Ширтек АГ“, дружество регистрирано и осъществяващо дейност, съгласно законодателството на Федерална Република А., вписано в Търговския регистър при Търговски съд В. под ф.№244287Х, със седалище и адрес на управление в А., В., 1210 „И. К. Щрасе“ №10, против [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], [жилищен адрес]. ет.2, ап.28 и [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], р-н. „Източен“, [улица], ет.2, ат.11 за установяване факта на извършено от [фирма], ЕИК[ЕИК] и [фирма], ЕИК[ЕИК], нарушение по смисъла на чл.13, ал.2, т.1 и т.2 от ЗМГО върху регистрирана от „Ширтек АГ“ комбинирана марка с действие на територията на Република А. АТ №220815 S SCHIRTEC, заявена на 08.06.2004 г. и регистрирана на 28.10.2004 г., с фигуративен елемент по Виенска класификация на образните елементи 26.01.18; 27.05.21; 27.05.25; 29.01.01; за стоките от клас 1, 6 и 9, с притежател SCHIRTEC AG, А. – Национална марка за територията на А. и регистрирана по международен ред комбинирана марка с действие и на територията на България като посочена страна по Мадридския протокол чл.9-6: WO №873711 с базова регистрация в А. АТ №220815 S SCHIRTEC, заявена и регистрирана на 31.010.2005 г., със срок на действие 31.10.2025 г., публикувана на 02.03.2006 г. в бюлетин 2006/04, с фигуративен елемент по Виенска класификация на образните елементи 26.01.18; 27.05.21; 29.01.12; за стоките от клас 1, 6 и 9, с притежател SCHIRTEC AG, А. – международна марка с действие за територията на България, изразяващо се в поставянето на знака SCHIRTEC върху мълниеприемниците, предлагани за продажба, техните опаковки и върху придружаващите ги гаранционни карти.
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО, предявен от „Ширтек АГ“, дружество регистрирано и осъществяващо дейност, съгласно законодателството на Федерална Република А., вписано в Търговския регистър при Търговски съд В. под ф.№244287Х, със седалище и адрес на управление в А., В., 1210 „И. К. Щ.“ №*, против [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], [жилищен адрес]. ет.2, ап.28 и [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], р-н. „Източен“, [улица], ет.2, ат.11 за преустановяване на нарушението, изразяващо се в поставянето на знака SCHIRTEC върху мълниеприемниците, предлагани за продажба, техните опаковки и върху придружаващите ги гаранционни карти.
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО, предявен от „Ширтек АГ“, дружество регистрирано и осъществяващо дейност, съгласно законодателството на Федерална Република А., вписано в Търговския регистър при Търговски съд В. под ф.№244287Х, със седалище и адрес на управление в А., В., 1210 „И. К. Щ.“ №*, против [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], [жилищен адрес]. ет.2, ап.28 и [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], р-н. „Източен“, [улица], ет.2, ат.11 за заплащане на сумата от 35 964 лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди.

Решението е постановено при участието на [фирма], ЕИК[ЕИК]-трето лице-помагач на страната на ищеца „Ширтек АГ“, дружество регистрирано и осъществяващо дейност, съгласно законодателството на Федерална Република А., вписано в Търговския регистър при Търговски съд В. под ф.№244287Х.


РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВКС, при предпоставките на чл.280 от ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.


ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.