СОФИЙСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, Шести състав, в публичното заседание на шестнадесети октомври, две хиляди и деветнадесета година, в състав :

при секретаря Ива Андреева, като изслуша докладваното от съдията И. т.д. № 3156 по описа за 2019 г. за да се произнесе взе предвид следното

Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
С решение № 558 от 22.03.2019 г. по т.д. № 1807/ 2017 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VІ - 20 състав
е признато за установено на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО (отм.), че [фирма] - [населено място] е извършило нарушение на притежаваните от „Х. Л..“, със седалище в САЩ, щат В., гр. Ню Й. словна марка E. H., peг. №*******, регистрирана в клас 43 за услуги „Ресторанти, барове и кафенета“ от МКСУ със срок на закрила до 2020 г. и словна марка H., peг. №*******, регистрирана в клас 43 за услуги „Осигуряване на храна и напитки“ и в клас 41 за услуги „Развлечение; културни дейности“ от МКСУ със срок на закрила до 2021 г., чрез използване в търговската си дейност, свързана с експлоатация на ресторант, находящ се в [населено място], Крайбрежна алея, Северни морски бани, на знаци, сходни с регистрираните (E. H. ; E. H. ; ********** ; Ъ. Х. ; H. /Х./ **********, както и E. H.) ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.) [фирма]- [населено място] е осъдено да преустанови нарушението на притежаваните от „Х. Л..“, със седалище в САЩ, щат В., гр. Ню Й.

словна марка E. H., peг. **********, регистрирана в клас 43 за услуги „Ресторанти, барове и кафенета“ от МКСУ със срок на закрила до 2020 г. и словна марка H., peг. №*******, регистрирана в клас 43 за услуги „Осигуряване на храна и напитки“ и в клас 41 за услуги „Развлечение; културни дейности“ от МКСУ със срок на закрила до 2021 г., чрез използване в търговската си дейност, свързана с експлоатация на ресторант, находящ се в [населено място], Крайбрежна алея, Северни морски бани, на знаци, сходни с регистрираните (E. H. ; E. H. ; ********** ; Ъ. Х. ; H. /Х./ **********, както и E. H.) ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО (отм.) [фирма]- [населено място] е осъдено да заплати на „Х. Л..“, със седалище в САЩ, щат В., гр. Ню Й. сумата 106 961 лева, представляваща обезщетение за пропусната полза в резултат от нарушението на търговските марки, ведно със законната лихва от 18.05.2017 г. до окончателното й заплащане.

Срещу решението е подадена въззивна жалба от [фирма] - [населено място], в която се изтъква, че е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и материалноправните норми, като изводите и заключенията на съда са в противоречие със събраните по делото доказателства, в подкрепа на което са изложени следните съображения.
Съдът предрешил изхода на спора, тъй като още след завеждането на делото наложил на ответника привременни мерки по чл. 76ж от ЗМГО, с което практически приел, че същият извършва нарушение върху правата на процесните марки, без дори ищецът да бил приложил документ за собственост на тези марки.
Не били изключени от доказателствената съвкупност оспорените с отговора на исковата молба писмени доказателства - частни документи, които не носели подписа на представляващия ответното дружество. Ищецът не заявил в първото съдебно заседание, че ще се ползва от тези доказателства, а съдът не открил процедура по проверка по чл.194 от ГПК, вместо ги оставил в кориците на делото, с което се изкривили заключенията на марковите експертизи, базирани изцяло на оспорените доказателства. Необосновано отказал да назначи поисканата от ответника тройна маркова и оценителна експертиза.
Неправилно и неправомерно съдът не конкретизирал кой търговски обект/ обекти на ответника са осъществявали според него със своите услуги нарушение на правата върху марките. Предмет на спора бил само ресторанта на втория етаж на посочения адрес, който бил регистриран и упражнявал само услугата „ресторантьорство“. Заключението, че били извършвани услугите „Развлечение ; културни дейности; осигуряване на храна и напитки“, защитени с процесните марки, било неправилно и противоречащо на събраните доказателства.
Сходство между услугите, които ответника предлагал и стоките и услугите, за които били защитени процесните марки, можело да се търси само в кръга на услугата „ресторантьорство“.
Налице били достатъчно разлики между знаците на ответника и регистрираните словни марки на ищеца : визуално се различавали съществено, тъй като марките на ищеца били словни и нямали образна част, а при знаците на ответника образната част била доминираща фонетично имали известно сходство, поради наличието на думата Х., но в марката на ищеца липсвали думите „Ресторант енд сий бар“, смислово нямали сходство, тъй като за българския потребител името Ъ. Х. не се свързвало с името на писателя Ъ. Х..
В хода на делото се доказало, че ищецът никога не е използвал своите марки на територията на България преди завеждането на настоящето дело, затова и вероятността клиент на ресторант или бар да се заблуди и свърже знаците на ответника с марките на ищеца на българския пазар била на практика нулева. Освен това към момента на завеждането на делото на територията на България функционирали над десет известни заведения /ресторанти под името „Х.“, които нямали никаква връзка помежду си. Всички тези факти не били анализирани в решението, затова и преценката на съда за наличие на съществено сходство за услугата ресторантьорство между знаците на ответника и процесните марки била неправилна.
Съдът определил незаконосъобразно размера на обезщетението и периода, за който то се дължи. След преименуването на ресторанта на „Б. дъ сий“ обезщетение не се дължало, както неправилно било отсъдено за периода 25.07.2017 г. - 25.10.2017 г. Неправилно бил определен и „алгоритъма“, по който се изчислява обезщетението от приходите на ресторанта, като съдът влязъл в противоречие дори с исковата претенция на ищеца.
От трите оценителни експертизи само тази на вещото лице Ф. отчитала пазарните условия в България и съответстващия им размер на лицензионното възнаграждение, а възприетата от съда за меродавна и правилна оценка, съдържаща се в експертизата на вещото лице М. била необективна и непрофесионална.


Молбата към съда е решението да бъде отменено изцяло, като бъде постановено ново решение, с което исковите претенции да бъдат отхвърлени.

Ответникът по въззивната жалба „Х. Л..“, със седалище в САЩ, щат В., гр. Ню Й., чрез процесуалния пълномощник адвокат Ф. Б., я оспорва като неоснователна.
Неоснователно било оплакването, че съдът предрешил изхода на спора, тъй като налагането на привременните мерки се извършва по реда на чл. 389 - 403 от ГПK, в което производство ответникът не участва и затова не би могъл да се запознае с доказателствата и да подаде отговор. Относно непредставянето от ищеца на документи за собственост върху двете марки се посочва, че с исковата молба били представени разпечатки от електронния регистър на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост, който е публичен и достъпен за всеки.
Неоснователни били и оплакванията, че някои доказателства не били изключени от материалите по делото и вещите лица ги използвали при изготвяне на експертизите.
Недопускането на тройна експертиза не било процесуално нарушение, тъй като били приети четири маркови експертизи, които не били оспорени от ответника и само на това основание искането било неоснователно.
Правилно съдът приел, че ответника нарушава правата и върху двете марки, като основал извода си на писмените доказателства, представени от ищеца.
Неоснователни били доводите на жалбоподателя, за липса на сходство между знаците на ответника и марките на ищеца. Съдът правилно се позовал на заключението на вещото лице Б. по повторната маркова експертиза. Отличителните елементи на знаците на ответника съвпадали с марките на ищеца, което било сериозен индикатор за сходство, показателен и факта, че марките на ищеца изцяло се съдържат в знаците на ответника, а образната част на знаците - изображение на мъж в зряла възраст с каскет, лула и побелели брада и мустаци препращала към образа на писателя Х. според известните негови фотографии.
Неясен бил довода, че определящият критерий за степента на сходство е дали българският потребител може да свърже услугите на ответника, предлагани с нарушаващите знаци, с услугите, предлагани на българския пазар с марката „E. H.“, а аргумента, че объркване не можело да има, тъй като ищецът не бил използвал своите марки на територията на България бил неоснователен. Марките на ищеца били европейски, затова и ползването им в която и да било държава - членка на ЕС, се считало за реално ползване на марката в ЕС поради това, че неговата територия е единна.
Исковете за установяване на нарушението били основателни за целия период от 12.05.2016 г. до 25.10.2017 г., затова съдът правилно определил обезщетението за времето от началото му и до неговия край.
Неоснователни били доводите в жалбата относно размера на обезщетението, както и че възприетия от съда алгоритъм за изчисляването му бил неправилен. Във връзка с електронната кореспонденция между страните се изтъква, че преговорите, които завършили без успех, били за плащане по договор, а обезщетението било за вреди от деликт, поради което разликата била огромна. Маркопритежателят бил принуден да заведе дело със значителни съдебни разноски и предполагащо принудително събиране на присъдената сума, както и да поиска обезпечителни привременни мерки, докато при сключването на договор лицензополучателят доброволно и в срок заплащал дължимото възнаграждение.
По отношение на лицензионния договор на ищеца за ресторанта в Пловдив се изтъква, че ползвателят се съгласил доброволно да плаща договорените суми, като били избегнати съдебни спорове, а освен това предмет на договора бил друг търговски обект, в друг град, с друг капацитет и с показатели, различни от показателите на ресторанта на ответника.
Във връзка с обстоятелствата, които са свързани с нарушението, акцентът в отговора е поставен на поведението на ответника, който не преустановил нарушението и след завеждането на делото ; използването на повече от един нарушаващи знаци ; високата степен на афиширане пред обществеността на нарушаващите знаци, както и на фактите, установяващи експлоатация на смисловото значение на марките от страна на ответника.
Изложени са подробни съображения в подкрепа на изводите в заключението на вещото лице Е. М., както и аргументи срещу „фундаментално погрешната база“ за определяте на размера на лицензионното възнаграждение в заключението на вещото лице Ф..
Молбата е решението да бъде потвърдено.

Софийският апелативен съд, търговско отделение, Шести състав съобрази следното.
Въззивната жалба е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 259 от ГПК от страна в процеса, която има правен интерес от обжалването на подлежащ на въззивен контрол валиден и допустим съдебен акт.

При обсъждането на нейната основателност съдът приема за установено следното.
Ищецът „Х. Л..“, със седалище в САЩ, щат В., гр. Ню Й., чрез процесуалния пълномощник адвокат Ф. Б. твърдял в исковата молба, че е притежател на права върху регистрирани търговски марки на Европейския съюз, както следва: словна марка E. H., peг. **********, регистрирана в клас 43 за услуги „Ресторанти, барове и кафенета“ от МКСУ със срок на закрила до 2020 г. и словна марка H., peг. №*******, регистрирана в клас 43 за услуги „Осигуряване на храна и напитки“ и в клас 41 за услуги „Развлечение; културни дейности“ от МКСУ със срок на закрила до 2021 г. Ответникът [фирма] - [населено място] осъществявал търговска дейност, свързана със стопанисване на заведение в [населено място], като предлагал ресторантьорски услуги, услуги по доставка на храна и развлечение, в която дейност използвал смислово идентични и визуално и фонетично сходни знаци : E. H., E. H., emie**********.com,Ъ. Х., H./ **********, както и E. H./R.&S. B., използвани в комбинация с други елементи като изображение на лика на писателя Ъ. Х. с лула и фигуративни елементи.
Услугите, предлагани от ответника под тези знаци, били идентични с услугите, за които са регистрирани процесните търговски марки, а начинът на използване на знаците бил многообразен - както в самото заведение (на фасадата, върху менюто, върху чаши), така и в търговските книжа и чрез рекламиране в интернет, вкл. чрез регистриране на домейн. Сходството в знаците и идентичността в услугите водели до объркване на потребителите.
Молбата към съда била да постанови решение, с което да признае за установен факта на извършване на нарушението, да осъди ответника да преустанови извършването му, като за причинените от нарушението имуществени вреди - пропусната полза за неполучено лицензионно възнаграждение) ответника да бъде осъден да заплати обезщетение в размер на 244 482 лева.

В писмения отговор ответника [фирма] - [населено място] оспорил исковете, като твърдял, че извършваната от него дейност е само в областта „ресторанти и барове“, но не и „осигуряване на храна и напитки“ и „развлечение, културни дейности“. В ресторантьорската си дейност не нарушавал правото върху марката с peг. **********, тъй като не я използвал за обозначаване на предлаганите услуги, а били използвани елементи, върху които ищецът няма права - художествени произведения, фотографии, рисунки, мемоари на писателя Ъ. Х., върху които би могло да има авторско право, но не и право върху търговска марка. Съчетанието на имената Ъ. и Х. било често срещано в С. Америка и нямало данни регистрираните от ищеца марки да имат отношение към писателя Х.. Освен това не се използвали идентични с регистрираните знаци, а комбинация между словни знаци E., H., R. & S. B. и рисунка на моряк с лула, представляващ литературен герой, а не образ на писателя, която рисунка имала доминиращ характер. Нямало и смислово сходство, тъй като за българския потребител името Ъ. Х. не се свързвало с писателя. Било невъзможно да се допусне заблуждение на потребителя не само поради липсата на идентичност/сходство, но и защото ищецът не осъществявал търговска дейност на територията на Република България под регистрираните марки. Размера на претендираното обезщетение бил прекомерен, като не се отчитало реалното влияние на използваното наименование върху генерирането на приходите, както и големия размер на разходите. Обезщетението трябвало да бъде определено само за една марка, тъй като едната марка се съдържала в другата.
Молбата към съда била исковете да бъдат отхвърлени като неоснователни.

При така очертания предмет на спора първоинстанционният съд правилно определил правната квалификация на исковите претенции, като приел, че е сезиран с обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал.1, т. 1 от ЗМГО (отм.) ; чл. 76, ал.1, т. 2 от ЗМГО (отм.) и чл. 76, ал. 1, т.3 от ЗМГО (отм.).
Възражения срещу тази квалификация в жалбата няма, както не се оспорва и факта на притежаването от ищеца на словна марка с peг. №[ЕИК] E. H. за стоки/услуги от класове 18, 30 и 42 по МКСУ, заявена на 9.08.2000 г., регистрирана на 18.10.2001 г., със срок на закрила до 9.08.2020 г. и на словна марка с peг. №[ЕИК] H. за стоки/ услуги от класове 03, 09, 30, 33, 41 и 42 по МКСУ, заявена на 20.11.2001 г., регистрирана на 14.05.2003 г., със срок на закрила до 20.11.2021 г.
Този факт е удостоверен в писмото на Патентното ведомство на Република България от 15.02.2018 г. (том.І, стр. 178-179 от делото) в отговор на искането за предварително проучване на правния статус на двете марки и извършена проверка в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO).
Словната марка №[ЕИК], регистрирана за услуги в клас 42 на Международната класификация на стоките и услугите за целите на регистрацията на марките (МКСУ) (в редакцията, действала към деня на регистрацията) , е за услугите „ресторанти, барове и кафенета“, а словната марка №[ЕИК] е регистрирана в клас 41 за услугите „развлечение, културни дейности“ и в клас 42 за услугите „осигуряване на храна и напитки“.

По иска с правно основание чл. 76, ал.1, т. 1 от ЗМГО (отм.) съдът приема следното.
Съгласно непротиворечивата съдебна практика уважаването на този иск е в зависимост от наличието на следните предпоставки: 1) ищецът да е притежател на регистрирана марка ; 2) ответникът да използва знак, идентичен или сходен на регистрираната на името на ищеца марка ; 3) ползваният от ответника знак да е за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана; или ако стоките/услугите не са идентични или сходни, марката да се ползва с известност на територията на Република България и използването на знака да извлича без основание облаги от отличителния характер или известността на марката или ги уврежда ; 4) да съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; 5) ответникът да ползва знака без съгласието на ищеца. (Определение № 164 от 18.03.2014 г. по т. д. № 2504/ 2013 г. на ВКС, ІІ т.о.)
За конкретния случай, според твърденията в молбата, под използване в търговската дейност се има предвид „предлагането и предоставянето на услуги с този знак“, по смисъла на чл. 13, ал.2, т. 2, пр. посл., във връзка с ал. 1 от ЗМГО (отм.).
При липсата на спор относно наличието на първата от изброените предпоставки за уважаването на иска, предмет на обсъждане са възраженията на ответника - въззивник в настоящето производство, че не е налице нито една от останалите предпоставки.
По отношение на използването на знак, сходен на регистрираната на името на ищеца марка, оплакванията в жалбата са срещу допуснатите съществени процесуални нарушения, в резултат на които съдът приложил неправилно материалния закон, като приел за доказани твърденията в исковата молба.
Според въззивника този решаващ извод бил основан единствено и само на оспорени от него доказателства, които съдът бил длъжен да изключи от доказателствената съвкупност. Въпросните доказателства са копия на фотографски изображения върху хартиен носител : на лицевата страна на сграда, над чиято входна врата е поставен надписа E. H. ; книжно тяло - меню на R. & S. B. с наименование E. H. ; чаша за кафе, на която е поставен надпис E. H. ; визитна картичка, на която е изписано E. H.

R. & S. B. и друга визитна картичка, на която е изписано РЕСТОРАНТ „E. H.“.
От гледна точка на доказателственото право по своята природа фотографските снимки са веществени доказателства - предмети, които възпроизвеждат факт от значение за делото, и макар неуредени нарочно в процесуалния закон, последният ги предпоставя като необходими и допустими доказателства в редица случаи. В качеството им на движими вещи специфичният способ за възприемането им е огледът - чл. 204 от ГПК. („Българско гражданско процесуално право“, С. 2012 г., девето преработено издание, с. 298).
При изричното им оспорване с отговора на исковата молба и заявеното от ответника искане, съдът е трябвало да задължи ищеца да представи оригиналните фотоснимки, за да бъде осигурена на участниците в процеса непосредственост на възприятията, с оглед установяването на тяхната достоверност. В определението от 25.08.2017 г. (том І, лист 24) съдът вярно посочил, че снимките следва да бъдат „приобщени към доказателствата по делото чрез оглед в съдебното заседание“, но отхвърлил искането, като приел, че „възможност за задължаване на страната да представя вещи (по подобие на задължаването за представяне на документ по чл. 190 ГПК) не е предвидена в закона“. Този отказ несъмнено следва да бъде преценяван като процесуален пропуск, но не и като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като решаващият извод на съда относно наличието на твърдения в молбата факт не е бил основан на анализ на оспорените веществени доказателства - в мотивите на обжалвания акт те изобщо не са обсъждани.
Осъществяването на правнорелевантния факт - използването от ответника на регистрираната от ищеца слова марка H., съдът е приел за доказано от останалите писмени доказателства, събрани по делото.
Едно от тях е копието на фискален бон, в който в съответствие с изискването на чл. 26, ал. 1 от Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (обн., ДВ, бр. 79 от 2.10.2007 г.) са посочени задължителните реквизити, между които : датата и часа на издаването - 12:48:50 часа на 30.03.2017 г. ; наименованието на лицето, извършващо продажба на стоки или услуги в търговски обект - [фирма] ; адреса за кореспонденция - [населено място], [улица], вх. Б, ет. 4 ; единния идентификационен код -[ЕИК] ; наименованието и адреса на търговския обект - Ъ. Х., [населено място], Крайбрежна алея, Северни бани.

Този документ не е бил оспорен от ответника в срока по чл. 193, ал. 1 от ГПК, поради което се ползва с доказателствената сила, определена в чл.
180 от ГПК, и от него може да се приеме за установено, че на посочената дата ответното дружество е предоставило на свой клиент в ресторанта в [населено място], с наименование „Ъ. Х.“ услуга, включена в изброените в клас 42 на МКСУ услуги, за които е регистрирана словната марка №[ЕИК] на ищеца.
Другото доказателство, въз основа на което съдът е формирал своя краен извод, е кореспонденцията, осъществена по електронен път от страните в спора, в която те са обсъждали възможността за сключването на лицензионен договор по реда на чл. 22 от ЗМГО (отм.).
В неоспореното от ответника допълнително заключение на техническата експертиза, изготвено от вещото лице И. Д. (том І, лист 156 - 171), всички електронни писма, получени във входящата пощенска кутия на адвокатското дружество, което представлява ищеца в настоящия спор, са били изпратени от лице, регистрирало пощенската кутия [електронна поща]. При изслушването му в съдебното заседание на 26.09.2018 г. експертът обяснил, че не е успял да получи информация за реалния собственик на пощенската кутия, като посочил, че този IP адрес е статичен - за него потребителят плащал и бил само негов.
С оглед тази констатация, на основание чл. 4, изр. 2 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (обн., ДВ, бр. 34 от 6.04.2001 г.) съдът обосновано приел, че титуляр на въпросните електронни изявления е ответника, от името на когото те са били извършени, тъй като тъкмо този адрес на електронната поща е бил обявен в публичния търговски регистър по партидата на ответника в т. 5 „Седалище и адрес на управление“.
Съдържанието на разменените между страните писма недвусмислено и категорично потвърждава тезата на ищеца, че в посочената кореспонденция са били разисквани въпроси, които по същество представляват воденето на преговори за сключването на лицензионен договор във връзка с бъдещата експлоатация на стопанисвания от ответника търговски обект - ресторант с наименованието E. H., които преговори в крайна сметка не са довели до целения резултат. В тази връзка изявленията, направени от М. С., в качеството й на управител и представляващ ответното дружество, несъмнено съставляват признание на факта, че в търговската си дейност същото дружество предоставя услуга, включена в изброените в клас 42 на МКСУ услуги, за които е регистрирана словната марка №[ЕИК] на ищеца.
Третото доказателство, послужило за установяване на факта на използването на търговската марка на ищеца от ответника, са приложенията към констативния протокол за установяване на налично съдържание на интернет страница, съставен на 30.08.2017 г. от нотариуса Р. Г. - Д. (том І, лист 81), представен в хода на производството по делото от пълномощника на ищеца. Нотариусът удостоверил по реда на чл. 591 от ГПК, че след въвеждането на интернет връзката http: // **********/bg/ index.html в наличния уеб браузър и отварянето на съответстващата й интернет страница, същата страница притежава съдържанието, отразено в приложения № 1, 2 и 3, като след отварянето на интернет страницата интернет връзката, обозначена по - горе, автоматично се променя на интернет връзката http: //********** - bg.com/bg/ index.html със същото съдържание.
Приложенията към протокола съставляват публикации, рекламиращи търговския обект H. R. & S. B. в [населено място]. От информацията за домейна ********** - bg.com (том І, лист 88) се установява, че негов регистрант е М. С., дружество ERNE Konsult OOD, която е посочена и като лице за административен и технически контакт.
На основание чл. 2, ал.1 от ЗЕДЕУУ домейнът е електронен документ по смисъла на чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/ 2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО (OB, L 257/73 от 28 август 2014 г.) и означава всяко съдържание, съхранявано в електронна форма, по-специално текстови или звуков, визуален или аудио-визуален запис.
Съобразно приетото в Решение № 70 от 19.02.2014 г. по гр. д. № 868/ 2012 г. на ВКС, IV г. о. „възпроизвеждането на електронния документ върху хартиен носител не променя характеристиките му. Съгласно чл. 184, ал. 1 изр. 1 ГПК, той се представя по делото именно върху такъв носител, като препис, заверен от страната. Ако другата страна не поиска представянето на документа и на електронен носител, преписът е годно и достатъчно доказателство за авторството на изявлението и неговото съдържание“.
В съдебното заседание на 25.10.2017 г. съдът предоставил на ответника двуседмичен срок за да вземе становище по приетите в същото заседание писмени доказателства, представени от ищеца, включително и по констативния протокол с приложенията към него.
В становището от 7.11.2017 г. (том І, лист 99) процесуалният представител на ответника не оспорил тези доказателства, нито поискал представянето на документа и на електронен носител. Следователно, в съответствие с цитираното решение, може да се приеме, че автор на изявлението в електронния документ е управителят на ответното дружество, както и че съдържанието на това изявление е рекламиране на стопанисвания от дружеството ресторант с посоченото наименование, което означава, че ответникът предлага и предоставя услуги, по смисъла на чл. 13, ал.2, т. 2, пр. посл., във връзка с ал. 1 от ЗМГО (отм.), със знака, в който участва названието H. - регистрираната от ищеца словна марка №[ЕИК].
Правилно съдът е приел за доказан факта на използването от ответника и на словната марка №[ЕИК], регистрирана от ищеца в клас 41 за услугите „развлечение, културни дейности“. Обоснован е извода, че в заведението ответникът е предлагал и развлекателни услуги, произтичащ от рекламата на ресторанта в приложенията към констативния протокол от 30.08.2017 г., чието съдържание беше коментирано по - горе. Изрично сред предлаганите услуги там са посочени „частни събития“, „плаж“ и „галерия“, които несъмнено изпълват съдържанието и значението на понятията развлечение.
Настоящият съдебен състав не споделя извода, че е доказан факта на използването от ответника на същата словна марка, регистрирана от ищеца в клас 42 за услугата осигуряване на храна и напитки, основан единствено на съдържанието на разменената между страните кореспонденция, осъществена по електронен път. Предвид основателното възражение на въззивника, че представените с исковата молба разпечатки от публикации в интернет сайтове са били оспорени своевременно от него, от доказателствената съвкупност трябва да бъде изключено писменото доказателство, означено като приложение № 18 (том І, лист 53). Единствено тази публикация в сайта http: //varna.zavedenia.com, за който няма основания да бъде свързван пряко или косвено с ответника, анонсира услугата „Поръчка на храна за дома или офиса…! от 23 октомври до 31 октомври 2018“ в заведението E. H. - R. & S. B..
При липсата на други относими и годни доказателства в тази насока не може да се направи заключение, че непротивопоставянето от управителя на ответното дружество на твърдението на процесуалния представител на ищеца в писмото от 10.11.2016 г., че ответникът „осъществява услугите осигуряване на храна и напитки, като приема поръчки за доставянето им в дома или офиса и ги доставя“, е достатъчно да обоснове извода за доказаност на това твърдение на ищеца.

При обсъждането на доводите на страните относно наличието/ липсата на сходство на знака на ответника с марката на ищеца, от което се създава вероятност от объркване на потребителите, поради свързване на знака с марката, съдът взема в съображение следното.

С нормата на чл. 13 от ЗМГО (отм.) е транспонирана разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Първа директива на Съвета от 21.12. 1988 г. относно сближаване на законодателствата на държавите-членки във връзка с търговските марки (89/104/ЕС), затова прилагането й следва да бъде съобразено със задължителното тълкуване на Съда на Европейския съюз относно смисъла, вложен в тази разпоредба. (Решение № 121 от 16.12.2014 г. по т.д. № 2718/ 2013 г. на ВКС, І т.о.).
Според решението на Съда на Европейския съюз по дело С-251/ 1995г. Sabel/ P. вероятността от объркване, която включва вероятност от свързване с по-ранната марка, по смисъла на Първата Директива, следва да бъде тълкувана в смисъл, че обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, не е само по себе си достатъчна основа, за да обоснове извод, че е налице вероятност от объркване по смисъла на нормите на Директивата. Затова при извършването на преценка дали има опасност от объркване съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки/ стоки оставят. Не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Независимо от последното, отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно може да бъде прието, че вероятността от объркване съществува, ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в тези случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики (елементи).
Знакът може да има отличителен характер сам по себе си или заради репутацията, която има марката в обществото и колкото по отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е риска от объркване. Преценката дали елемент от марката има такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото.
Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното (общо) впечатление, което оставят марките, като се имат предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване, тъй като средният потребител обикновено възприема марката като цяло и не извършва анализ на нейните различни детайли.
При съобразяване с принципните разрешения в последователната и непротиворечива практика на Съда на Европейския съюз настоящият състав на въззивната инстанция приема, че решаващите изводи на първоинстанционния съд правилно са били основани на заключението на марковата експертиза, изготвена от вещото лице Р. Б..
Съществено и определящо за формирането на това убеждение е обстоятелството, че при извършването на преценката за наличието/ липсата на сходство между двете словни марки и използваните от ответника знаци, в констативно - съобразителната част на заключението експертът стриктно се е придържал към практиката на Съда на Европейския съюз, съблюдавайки принципа : при сравняване на марките в тяхната цялост, от значение е степента на сходство между тях, а не това дали потребителят може да ги разграничи една от друга.
Категорична е констатацията, че между словната марка E. H. с peг. ********** и използваните от ответника словни знаци
„E. H.“, „E. H.“, „ernie**********“ и „Ъ. Х.“, както и комбинирания знак E. H. - R. & S. B., съществува висока степен на фонетично и визуално сходство - марката се състои от 15 звука, от които 12 са възпроизведени на идентична позиция в знаците, използвани от ответника. Изтъква се, че между сравняваните обекти съществува семантична (смислова) идентичност - марката е името и фамилията на американския писател Ъ. Х., който е изключително известен на българската публика, поради което тя „несъмнено разпознава личността на писателя във всички варианти на използваните от ответника знаци“. Изводът на експерта, произтичащ от цялостният сравнителен анализ е, че поради високата степен на фонетично и визуално сходство и поради семантичната идентичност между марката E. H. и използваните от ответника словни знаци и комбинирания знак съществува висока степен на сходство.
Същите констатации и изводи експертът е извел и от цялостния сравнителен анализ на словната марка H. с peг. №******* и използваните от ответника словни знаци „E. H.“, „E. H.“, „ernie**********“ и „Ъ. Х.“, както и комбинирания знак E. H. - R. & S. B..
Правилно съдът не е кредитирал заключението на вещото лице Л. Д., като аргументирал отказа си с това, че експертът е допуснал смесване на понятията фонетично и смислово сходство и е акцентирал не на звученето и подредбата на буквите в използваните думи, а на значението на думите, твърдейки че те са лично и фамилно име, което може да бъде носено от всяко физическо лице. Основателно изразил несъгласие и с неправилния подход при сравняването на марките и знаците на ответника, в резултат на което при определяне липсата на визуално сходство вещото лице се позовало основно на шрифта - в противоречие с цитираното в мотивите Решение на Съда на Европейския съюз по дело Т 434/2007 Volvo Trademark H. АВ срещу Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели), според което „Словната марка е марка, която се състои изключително от букви, думи или съчетания от думи, изписани е нормален печатен шрифт, без специфичен фигуративен елемент. Защитата, която произтича от регистрацията на словната марка, се отнася до посочената в заявката за регистрация дума, а не до евентуалните фигуративни или стилистични особености на тази марка.“
При обсъждането на възможността за объркване на потребителя, с оглед високата степен на сходство между марките на ищеца и използваните от ответника знаци, съдът обосновано се позовал на приетото в т. 6.2.3 от Част В, раздел ІІ на Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на Общността, според което когато използваната фамилия в двата конфликтни знака е популярна за съответното населено място, това изключва възможността за объркване относно общия произход, като изтъкнал, че в конкретния случай фамилията е нетипична за територията на Република България, поради което обичайният потребител лесно би я свързал със световноизвестната личност - писателят Х..
В контекста на изложеното е неоснователно възражението на въззивника, че възможност от объркване не съществувала, тъй като преди завеждането на делото ищеца никога не бил използвал въпросните марки на територията на Републиката - от една страна, а от друга страна - към същия този момент в страната функционирали над десет известни ресторанта с името Х., които нямали никаква връзка както помежду си, така и с притежателя на процесните марки.
В последователна практика на касационната инстанция категорично и безпротиворечиво е възприето становището, че е достатъчно да съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на използвания от ответника знак с марката на ищеца, като не е необходимо доказването на конкретни факти на объркване на потребителите поради сходство. (така цитираното по - горе Определение № 164 от18.03.2014 г. по т.д. № 2504/2013 г. на ВКС, II т.о.)
От съвкупната преценка на доказателствата се налага и извода, че е налице идентичност между услугите, за които е регистрирана марката

E. H. (ресторанти, барове и кафенета) и услугите, които ответника предлага, предоставя и рекламира с посочените знаци при извършването на основната дейност по НКИД, посочена по партидата му в търговския регистър - дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване. Идентичност е налице и между услугите, за които е регистрирана марката H. („развлечение, културни дейности“) и услугите, които предлага, предоставя и рекламира с посочените знаци - „частни събития“, „плаж“ и „галерия“.
При така установените факти и обстоятелства, като неоснователно следва да бъде преценявано и възражението на въззивника за необоснованост на решаващия извод на съда относно използването от ответника в търговската му дейност на знаци, които имат висока степен на сходство с двете словни марки на ищеца, поради това, че е бил изведен от констатациите в заключението на вещото лице Р. Б., направени въз основа на представените с исковата молба писмени доказателства, които поради своевременното им оспорване от ответника следвало да бъдат изключени от доказателствената съвкупност.
Посоченото обстоятелство е напълно ирелевантно по отношение на използваните от ответника словни знаци „E. H.“, „E. H.“, „ernie**********“ и „Ъ. Х.“ при съпоставката им с двете словни марки на ищеца. Съображенията за това са изложени по- горе.
По отношение на комбинирания знак E. H. - R. & S. B., в чийто състав е включено изображение на мъж с каскет и побелели брада и мустаци (атрибути, които са отличителни белези на писателя Ъ. Х. в зряла възраст), трябва да се изтъкне, че в неоспорените от ответника писмени доказателства, съставляващи приложения към констативния протокол от 30.08.2017 г., наименованието H. е изписано със същия шрифт и големина на буквите, с каквито е изобразено на оспорените документи и следователно извода на експерта не би могъл да бъде друг, в случай че беше извършил сравнението при съпоставка с доказателствата, приложени в том І, лист 82, 83 и 84 от делото.
Същественото за спора е, че според експерта „Отличителният елемент на знаците на ответника е думата „Х.“… Отличителен белег означава качество на един знак да създава в съзнанието на потребителя връзка с конкретен произход на стока и услуги…За вида на предлаганите услуги за един потребител би говорила повече словната част на знака, отколкото рисунката… Думата „Х.“ е отличителният елемент, който ще отличи предоставяната услуга от ответника от един втори, трети или четвърти ресторант. Първо, защото потребителят казва : „Отивам в ресторант „Х.“, а не : „Отивам в ресторанта, където има едно изображение на човек с брада“ ; второ, естеството на услугите предполага вербална комуникация, ресторантът се назовава с неговото име, а не се описва като човек с брада.“ (протокола от съдебното заседание на 26.09.2018 г., в том ІІ, лист 288).
От изложеното до тук следва да се приеме за установено, че без съгласието на ищеца, в търговската си дейност ответникът е предлагал и предоставял услуги, идентични на тези, за които са регистрирани двете словни марки на ищеца, със знаци с висока степен на сходство с регистрираните на името на ищеца две словни марки, поради което сходство съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знаците на ответника с марките на ищеца. При наличието на всички елементи от фактическия състав на чл. 76, ал.1, т. 1 от ЗМГО (отм.), във връзка с чл. 13, ал.2, т. 2, пр. посл. и ал. 1 от ЗМГО (отм.) иска, предявен на посоченото основание, е основателен и доказан.

При крайния извод за основателност на претенцията по чл. 76, ал.1, т. 1 от ЗМГО (отм.) следва да се приеме за основателен и обусловения иск с правно основание чл. 76, ал.1, т. 2 от ЗМГО (отм.). В този смисъл правилно първоинстанционният съд се е позовал на приетото в Определение № 470 от 28.07.2017 г. по т.д. № 713/2017 г. на ВКС, І т.о. - обстоятелството, че към момента на устните състезания установеното нарушение на марката не се проявява, не дерогира интереса на ищеца предвид възможното му проявление впоследствие. Съдът обосновано е посочил и това, че в конкретния случай нарушението е било преустановено не в резултат на проявено от ответника критично отношение към собственото му поведение и осъзнато желание да прекрати своите неправомерни действия, а заради наложената на основание чл. 76ж от ЗМГО (отм.) обезпечителна мярка.

По претенцията с правно основание чл. 76, ал.1, т. 3 от ЗМГО (отм.) съдът приема следното.
Основателността на заявената претенция е обусловена от установяването на факта на нарушението на марката. Предвид безспорното наличие на тази предпоставка по изложените по - горе съображения, същината на спора е съсредоточена върху размера на дължимото обезщетение, с оглед оплакването на въззивника, че първоинстанционният съд го е определил неправилно, като не е съобразил вярно и периода от време, за който то се дължи.


От извършената проверка на възприетата от съда фактическа обстановка и основаните на нея правни изводи се установи, че изложените в жалбата твърдения за необоснованост на решението в тази част, са неоснователни.
В мотивите обстойно са обсъдени заключенията на три маркови експертизи, изготвени от вещите лица Р. Б., Б. Ф. и Е. М., в които на поставената задача - да бъде определен размера на дължимото обезщетение за нарушението на двете марки, са дадени различни отговори. Съдът изложил подробни съображения за да изясни защо кредитира констатациите и изводите в заключението на експерта Е. М., които настоящият съдебен състав принципно споделя.
Аргументацията на експерта в подкрепа на извода, че при определянето на размера на обезщетението най-достоверни резултати биха се получили при използване само на метода на лицензионните отчисления е обоснована и произтича от анализа на „сключваните в продължение на десетилетия лицензионни договори, който показва, че процентните отчисления за лицензии от един и същ отрасъл са много близки по размер, като границите, в които се различават, са относително тесни. Това са т.нар. „сложили се“ процентни отчисления за даден отрасъл.“
При обсъждането на заключението в съдебното заседание на 27.02.2019 г. експертът изложил съображения за неприложимостта на метода на паушалното възнаграждение при търговските марки, с оглед многото фактори, които влияят и липсата на „твърда основа“, както е при авторските права и за част от случаите, които се отнасят за технологични продукти като патенти, промишлени дизайни и полезни модели. В подкрепа на поддържания от него метод обяснил и защо за конкретния случай не е възможно да бъдат използвани метода на приходите, както и метода на разходите.
Най - убедителният довод да бъдат възприети аргументите, обосноваващи тезата на вещото лице М. е, че прилагането на метода на лицензионни отчисления осъществява в максимална степен установеното в чл. 76а, ал. 2 от ЗМГО (отм.) принципно изискване при определянето на размера на обезщетението да бъдат взети предвид и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението. По този начин се постига и възможно най - обективната оценка на размера на обогатяването на нарушителя, с оглед възприетото в практиката на касационната инстанция разбиране, че при нарушено право на марка чрез използване от нарушителя на знак, сходен с марката, регистрирана от ищеца, без съгласие на последния, маркопритежателят пропуска да реализира очакваната печалба,
най-малко с незаплатеното лицензионно възнаграждение (Решение № 22 от 10.05.2012 г. по т. д. № 1157/ 2010 г. на ВКС, II т. о.)

При определянето на лицензионното възнаграждение експертът се позовал на използвания в специализираните издания размер на процентните отчисления от оборота при лицензиране на търговски марки за съответния отрасъл, като възприел средна стойност - 5 %. При съобразяване с другите фактори, които имат влияние на оценката - неизключителността на лицензията и известността и репутацията на марката на лицензодателя, определил лицензионната ставка на 7 % от приходите от търговската дейност на ответното дружество за изследвания период.
Настоящият съдебен състав споделя изцяло съображенията, дали основание на първоинстанционния съд да възприеме предложения от експерта размер на лицензионната ставка. Не може да се постави под съмнение констатацията на експерта при обсъждането на заключението, че името на писателя Х. допринася за привличането на клиенти в заведението, и той е отчел този факт, за да добави над препоръчителната средна стойност на отчисленията при ресторантьорска дейност (между 4 % и 5 %) процент от пазара на марки на известни личности. Логически обосновано е заключението, че първоначалната ориентация на потребителя се формира не само от външния вид и местонахождението на търговското заведение, но и от неговата репутация, като при вида на наименованието му, в конкретния случай, клиентът би влязъл именно заради известността на писателя Х.. В този смисъл основателно съдът е отбелязал, че въпросното заведение е „със силно изразен сезонен характер“, поради което негови посетители обикновено са туристи, които в рамките на престоя си в населеното място посещават различни заведения, и определящо за избора им на ресторант не е непременно само неговата кухня, но и интериора му, който те са готови да свържат по - някакъв начин с известната личност, която харесват.
В контекста на изложеното е неоснователно възражението на въззивника, че определяща при изчисляването на размера на обезщетението следва да бъде цената, която страните са обсъждали като стойност на възнаграждението, което ответникът би дължал при сключването на лицензионен договор за ползването на марките. (Според данните от електронната кореспонденция ищецът е поискал лицензионно възнаграждение в размер на $ 5 000 годишно, колкото е сумата, заплатена от лицензополучателя [фирма] по лицензионния договор за ресторант „H.“ в [населено място] като обезщетение за всички претенции на лизингодателя относно ползването на марката преди влизането в сила на договора.)


Правилно съдът е изтъкнал, че тази цена е била предмет на преговори за сключване на договор, а преддоговорните отношения предполагат в една или друга степен голяма възможност за взаимни отстъпки, поради което не може да бъде възприемана като обективен критерий при изчисляването на обезщетение, дължимо за извършен деликт. В подкрепа на този извод е и изявлението на вещото лице М. в цитираното съдебно заседание : „Възнаграждението по договора, сключен от ищеца с дружество в [населено място] не може да се вземе предвид, тъй като това би бил договор, ако нямаше съдебен процес, и би бил много под пазарния. Моето мнение е, че ако ищецът се беше допитал до специалист по лицензионни договори, той не би дал тази стойност, понеже тя е много под пазарната, а пазарната стойност според мен е 7 % от приходите от дейност.“
Неоснователно е и оплакването, че периода от време, за което е изчислен размера на обезщетението е по - продължителен от този на реалното използване на марките от ответника.
В хода на производството по делото ответникът е представил Временно удостоверение за открита процедура по категоризиране № 306 - О/ 27.07.2017 г. на [община], в уверение на това, че са подадени документи за категоризация на туристическия обект „Ресторант с чуждестранна кухня „Б. дъ сий“ (том І, лист 107).
От обсъдения вече констативен протокол, съставен на 30.08.2017 г. от нотариуса Р. Г. - Д., се установява че към посочената дата на регистрирания на името на дружеството домейн ответникът е рекламирал своята дейност под наименованието H..
Основателно, при тези факти, първоинстанционният съд е приел, че нарушението на марките е продължило и след подаването на документи за категоризиране на заведението под друго наименование и при липсата на други доказателства за прекратяване на ползването на марките, на основание чл. 154 , ал. 1 от ГПК това твърдение на ответника следва да се преценява като недоказано.
В заключение трябва да се изтъкне, че първоинстанционният съд е изложил подробни и много добре аргументирани правни доводи в подкрепа на основателността на иска, които настоящият състав на въззивната инстанция изцяло споделя, във връзка с което намира за уместно да препрати към мотивите на решението на основание чл. 272 от ГПК.
Като неоснователно следва да бъде преценявано и оплакването срещу присъдения размер на адвокатското възнаграждение. За конкретния случай, независимо от това, че надвишава изчисления съгласно Наредба № 1 от 9.07.2004 г. на Висшия адвокатски съвет минимален размер, то съответства адекватно на положения адвокатски труд, с оглед фактическата и правна сложност на спора.

Поради съвпадането на крайните изводи на първостепенния съд с тези на настоящия състав на въззвината инстанция обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, Шести състав


Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА решение № 558 от 22.03.2019 г. по т.д. № 1807/ 2017 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VІ - 20 състав.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на Република България в едномесечен срок от връчването на преписи на страните.


ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.